Из­ме­не­ния в за­ко­но­да­тель­стве, ре­гу­ли­ру­ю­щем ак­ци­о­нер­ные со­гла­ше­ния, в рам­ках ре­фор­мы Граж­дан­ско­го ко­дек­са РФ

на что они по­вли­я­ют?

12/12/2013

Несмотря на тенденцию к осуществлению совместных инвестиций в российские компании через офшорные компании, во многих случаях применение такой структуры является невозможным или нецелесообразным. В связи с этим в России нередко заключаются акционерные соглашения (договоры об осуществлении прав участников)("Соглашения" или "Акционерные Соглашения") в отношении российских компаний непосредственно. Однако одним из основных недостатков российского законодательства являлось то, что сторонам такого Соглашения явным образом не разрешалось выбрать иностранное право в качестве права, применимого к такому Соглашению в отношении российской компании, даже в случаях, если один или несколько акционеров (участников) являлись иностранными компаниями. Не анализируя в настоящей статье определенные недостатки, имеющиеся в регулировании Акционерных Соглашений российским правом, попытка использования общепринятой английской модели регулирования Акционерных Соглашений в контексте российского права оказалась на практике непростой задачей. Получаемый результат нередко вызывает трудности в понимании иностранным инвестором выработанной для применения в России модели регулирования Акционерного Соглашения в силу отсутствия полного соответствия между общепринятыми в таких Соглашениях английскими правовыми институтами и институтами российского права. Даже российские клиенты, как правило, отдают предпочтение стандартным, более понятным английским моделям Акционерных Соглашений.

В этой связи особое значение имеет четвертый пакет изменений в ГК РФ ("Изменения"), полностью посвященный вопросам международного частного права, который прямо предусматривает, что если хотя бы одна из сторон Акционерного Соглашения является иностранным лицом, такое Соглашение может регулироваться иностранным правом. Изменения вступили в силу 1 ноября 2013 г. Это, однако, не означает, что выбор иностранного права полностью исключает применение норм российского законодательства. В качестве общего правила, положения, подробно регулирующие совместные инвестиции, осуществляемые непосредственно в российскую компанию, будут отличаться от подобных положений в отношении инвестиций, осуществляемых в иностранную холдинговую компанию (наиболее часто используемую в структурировании инвестиций в российские компании), даже если в каждом случае Акционерные Соглашения регулируются одним и тем же иностранным правом. Иными словами, стандартные положения Акционерных Соглашений, используемые для регулирования международных совместных предприятий, потребуют необходимости учитывать нормы российского законодательства, но, что представляется важным, многие общие положения таких договоров можно будет применять в их общепринятом толковании.

1. Форма Акционерного Соглашения, регулируемая иностранным правом

Изменения прямо предусматривают, что выбор иностранного права для регулирования прямых инвестиций в российскую компанию не применяется к форме Акционерного Соглашения. Это означает, что форма Акционерного Соглашения, заключенного в отношении компании, учрежденной в России, всегда будет подчиняться российскому праву, а значит, такое Соглашение должно заключаться путем составления единого документа, подписанного всеми сторонами. В этой связи могут возникнуть проблемы логистического характера, учитывая то, что для сторон, находящихся в разных точках мира, обычной практикой является заключение договора путем обмена документами.

2. Императивные нормы

Выбор иностранного права не может затрагивать действие норм личного закона юридического лица ("lex societatis") по вопросам, регулируемым таким законом – причем перечень таких вопросов был расширен 1 ноября 2013 года – поскольку такие нормы являются "императивными нормами".

Применение императивных норм – Подход системы англосаксонского права

Идея, согласно которой положения Акционерного Соглашения, подчиненного иностранному праву, не могут противоречить "императивным нормам" корпоративного права страны инкорпорации юридического лица, в отношении которого заключается данное Соглашение, признается в юрисдикции общего права. К примеру, политика выплаты дивидендов, противоречащая положениям о незаконных дивидендах английского Закона о компаниях, не может применяться в отношении английской компании. Также по английскому праву возможность самой компании быть стороной Акционерного Соглашения технически ограничена в той мере, в которой положения Акционерного Соглашения могут быть истолкованы как незаконно ущемляющие ее права, предоставленные законом, например, право увеличивать акционерный капитал на основании специальной резолюции, предусмотренное Разделом 617 английского Закона о компаниях.

Применение императивных норм – Подход российского права

Императивные нормы российского права имеют более широкую область применения. В частности, применительно к Акционерным Соглашениям императивные нормы российского права включают в себя все правовые нормы, регулирующие "внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками" (ст. 1202 ГК РФ).

В российском законодательстве отсутствуют четкие критерии для определения того, какие отношения представляют собой внутренние отношения российского общества. Однако справедливым допущением является то, что к "внутренним отношениям" относятся отношения, регулируемые положениями Акционерного Соглашения, которые, как правило, также отражаются в уставе общества (например, положения о принятии решений квалифицированным большинством голосов, структуре органов управления, решающем голосе, кворуме и т.д.). И наоборот, отношения, существующие исключительно на уровне акционеров (участников), например, отношения по согласованному голосованию по вопросам совместной деятельности, по установлению и реализации опционов между акционерами, о порядке разрешения споров, не относятся к "внутренним отношениям". Следовательно, только положения Акционерных Соглашений, регулирующие "внутренние отношения", должны быть приведены в соответствие с императивными нормами российского законодательства и могут быть настолько гибкими, насколько это позволяют такие нормы.

Определенная гибкость регулирования в отношении структуры органов управления общества и голосования квалифицированным большинством голосов

В отношении регулирования структуры органов управления общества и защиты прав миноритариев через голосование по определенным вопросам квалифицированным большинством голосов императивные нормы в отношении российских обществ с ограниченной ответственностью ("ООО") являются намного более гибкими, чем в отношении акционерных обществ ("АО"). По этой причине в настоящий момент ООО является наиболее предпочтительной организационно-правовой формой для структурирования как прямых, так и косвенных совместных инвестиций. Действительно, как показывает наш опыт, большинство положений о праве вето и принятии решений квалифицированным большинством голосов, обычно встречающихся в Акционерных Соглашениях, подчиненных английскому праву, могут быть также прописаны и в отношении российского ООО. Более строгие ограничения применяются российским правом в отношении АО.

Общество не может являться стороной Акционерного Соглашения

Императивные нормы также действуют в отношении возможности присоединения самого общества к Акционерному Соглашению в качестве его стороны. Такая практика широко применяется в других юрисдикциях для того чтобы обеспечить исполнение обществом обязательств, которые могли быть предусмотрены иначе уставом, или косвенным образом обеспечить исполнение обязательств, предусмотренных Акционерным Соглашением, директорами обществ (например, путем принятия решения об отказе одобрить передачу акций, совершенную не в соответствии с положениями Соглашения). Однако в соответствии с российским корпоративным правом российское общество не может быть стороной Акционерного Соглашения. Поскольку такая возможность касается отношений общества с его участниками, вышеуказанное положение российского права представляется императивной нормой, и оно будет применяться независимо от выбора сторонами иностранного права. Текст Изменений также не позволяет утверждать, что общество может присоединиться в качестве стороны к Акционерному Соглашению, подчиненному иностранному праву, и быть связанным таким Соглашением.

3. Опционы, право требовать совместного отчуждения

Согласно новым Изменениям иностранное право может быть выбрано в качестве права, применимого к Акционерному Соглашению в отношении российского общества, и, следовательно, открывается определенная возможность включить в Акционерное Соглашение положения об опционах. При этом Изменения не смогли устранить все юридические и практические препятствия к использованию положений о праве требования совместного отчуждения и иных положений об опционах, широко используемых в Акционерных Соглашениях. Поправки, внесенные в российское корпоративное право в 2009 году, внедрили в него концепции опциона на продажу и опциона на покупку в отношении акций и долей участия в российских обществах. Однако, как сразу было отмечено теоретиками, применение опциона как условной сделки, исполнение которой зависит от воли одной стороны, представляется противоречащим нормам ГК РФ. В результате практикующие юристы стали придерживаться осторожного подхода, заключающегося в том, что положения об опционах любого рода не подлежат принудительному исполнению согласно российскому законодательству в отношении акций или долей в капитале российского общества. Таким образом, поскольку иностранное право не могло применяться к Акционерным Соглашениям в отношении российских обществ, любые договоренности об опционах оформлялись отдельным соглашением без возможности осуществить его принудительное исполнение в России, причем в качестве средства правовой защиты оставалось лишь право требовать возмещения убытков за пределами России. Теперь, когда Изменения предусматривают возможность выбора иностранного права в качестве применимого к Акционерным Соглашениям, представляется, что положения об опционах, включенные непосредственно в текст Акционерного Соглашения, будут иметь юридическую силу (в соответствии с выбранным иностранным правом) независимо от того, касается ли такой опцион акций или долей в капитале российского общества.

С другой стороны, остается ряд существующих практических ограничений. Опцион, касающийся доли в уставном капитале российского ООО, должен соответствовать обязательному требованию российского законодательства, введенному в 2009 году, в отношении нотариального удостоверения всех договоров, касающихся передачи долей участия – такая передача вступает в силу только с момента нотариального удостоверения. В настоящее время общепризнано, что в том виде, в котором оно было установлено, законодательное требование о нотариальном удостоверении означает, что любого рода купля-продажа долей участия (включая опционы) в случае ее интерпретации как условной сделки, не может возникнуть из договора, регулируемого российским правом. Ее, в свою очередь, структурируют через заключение договора купли-продажи, подчиненного иностранному праву, и подписание российского нотариально удостоверенного документа о передаче долей, что стало общепринятой практикой на рынке. Изменения внесли некоторое улучшение в ситуацию, поскольку в настоящее время можно включить положение об опционе в само Акционерное Соглашение, но, тем не менее, подписание дополнительного российского нотариально удостоверенного документа о передаче доли также потребуется.

4. Выбор места разрешения споров

Выбор иностранного права обычно влечет за собой выбор иностранного форума для разрешения споров. Ряд резонансных дел, в которых российские суды оказались неспособными к разрешению сложных корпоративных споров с присутствием иностранного элемента – «Farimex Products Inc. против Telenor» является прекрасным примером – подтвердили установившееся предпочтение передавать такие споры на рассмотрение иностранного арбитража.

Однако Изменения никак не регулируют вопрос о возможности выбора форума для разрешения споров из Акционерных Соглашений. Даже если Акционерное Соглашение, подчиненное иностранному праву, заключено после 1 ноября 2013 г., содержит положение о передаче споров на рассмотрение в иностранный арбитраж и получено арбитражное решение по нему, заявление о приведении такого арбитражного решения в исполнение обычно необходимо подавать в России. Учитывая действующее законодательство, российские государственные суды, скорее всего, откажут в приведении его в исполнение. Несмотря на то, что российская судебная практика не является полностью последовательной в этом вопросе, российские суды имеют тенденцию относить споры в отношении акций АО и долей в уставном капитале ООО к «корпоративным спорам». После внесения изменений в Арбитражный процессуальный кодекс РФ в 2009 году корпоративные споры относятся к специальной подведомственности российских арбитражных судов.

5. Заключение

Изменения являются частью продолжающегося процесса реформирования ГК РФ и являются значительным шагом вперед. Никакое законодательство не может решить все проблемы сразу, но мы наблюдаем позитивные изменения. Не всегда эффективным решением является структурирование российских совместных инвестиций через офшорные холдинги. Поэтому хорошим признаком является то, что законодатель в настоящее время разрешил сторонам выбирать иностранное право в качестве права, регулирующего Акционерные Соглашения, что является дальнейшим шагом к тому, чтобы структурирование совместных предприятий и иных совместных инвестиций в отношении российских компаний стало нормой. Однако свободой выбора иностранного права можно воспользоваться только в отношении сделок, где присутствует подлинный иностранный элемент. Таким образом, российско-российские совместные инвестиции пока останутся либо подчиненными российскому праву, либо будут продолжать осуществляться через офшорные структуры.

В случаях, когда в качестве совместного предприятия используется российское ООО, императивные нормы обычно позволяют на практике допускать определенную гибкость при его структурировании для достижения тех целей, которые обычно преследуются при создании совместного предприятия. В этом контексте мы довольно часто структурируем в Акционерных Соглашениях положения, касающиеся прав управления и прав голоса по принципу квалифицированного большинства, что является довольно техническим процессом и требует специальных знаний. Намного сложнее добиться такого же результата в отношении закрытого АО, которое становится все менее применяемой организационно-правовой формой для структурирования совместных предприятий.

Несмотря на достигнутый прогресс благодаря как Изменениям, так и изменениям, содержащимся в предыдущих пакетах изменений к Гражданскому кодексу1, остается ряд важных вопросов, затрагивающих дальнейшее развитие Акционерных Соглашений в отношении российских обществ. К таким вопросам относятся: (i) императивные нормы, не позволяющие компании быть стороной Акционерного Соглашения, что часто имеет большое значение для миноритарных участников совместного предприятия; (ii) определенная сложность передачи долей в уставном капитале ООО, в том числе в рамках права требовать совместного отчуждения долей; и (iii) исключительная подсудность российских судов к спорам между акционерами (участниками). В связи с этим мы не ожидаем немедленных изменений в тенденции создавать офшорные структуры для целей осуществления российских совместных инвестиций. При этом мы все же признаем, что рассматриваемые изменения в законодательстве являются важным шагом на пути их структурирования на российской почве.

Источник
CMS Client Alert | December 2013 | Corporate
Подробнее