Ста­вит ли де­ло «Ориф­лейм» под со­мне­ние об­ще­при­ня­тое тол­ко­ва­ние по­ня­тия «по­сто­ян­ное пред­ста­ви­тель­ство»?

10/2015

4 августа 2015 г. российское дочернее общество международной группы компаний, проигравшее налоговым органам дело в судах низших инстанций (дело № А40-138879/14), использовало свой последний шанс и подало кассационную жалобу в Верховный Суд РФ. Вызвавший широкий резонанс налоговый спор касается расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, а также налоговых вычетов по НДС с роялти, выплаченных взаимозависимому иностранному контрагенту.

Оспариваемое постановление было вынесено 11 июня 2015 г. Арбитражным судом Московского округа (далее – «Суд»). Июньское решение подверглось массовой критике со стороны экспертов и делового сообщества за беспрецедентный подход к толкованию положений налогового законодательства, в соответствии с которым самостоятельное российское юридическое лицо было переквалифицировано Судом в постоянное представительство иностранной аффилированной компании.

Если Верховный Суд оставит постановление Суда без изменений, может возникнуть необходимость пересмотра общепринятого толкования понятия «постоянное представительство» в российской правоприменительной практике. В таком случае международным группам придется внести существенные коррективы в подход к структурированию и оформлению договорных отношений с их российскими дочерними обществами.

История дела

Люксембургская компания (далее – «ЛюксКо») осуществляет торговую деятельность на территории РФ через своего дистрибьютора, российское общество с ограниченной ответственностью (далее – «Общество»), входящее в состав той же группы компаний. Общество, в свою очередь, действует в рамках коммерческой концессии, приобретая право на использование товарного знака группы, соответствующих коммерческих обозначений и ноу-хау, созданного иностранным правообладателем.

Исключительные права на перечисленные выше объекты интеллектуальной собственности принадлежат ЛюксКо, которая предоставила права на их использование нидерландской холдинговой компании (далее – «ХолдКо») по договору коммерческой концессии. Затем ХолдКо передала весь комплекс предоставленных ей прав Обществу на условиях коммерческой субконцессии (далее – «Договор субконцессии»).

Согласно структуре вознаграждения, предусмотренной Договором субконцессии, сумма лицензионных платежей (роялти), выплаченных Обществом за период до октября 2010 года, составляла 5% от суммарной выручки Общества от продажи товаров. На практике это привело к тому, что 98,4% своих доходов Общество перечисляло в адрес ХолдКо. В дальнейшем в Договор субконцессии были внесены изменения, согласно которым сумма лицензионных платежей стала исчисляться с учетом трех основных компонентов:

  • 2% от инвойсной стоимости товаров, ввезенных на территорию России, за использование товарного знака;
  • 4 000 000 евро в год за использование коммерческого обозначения;
  • 20 000 000 евро в год за использование ноу-хау.

Позиция налогового органа

Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее – «налоговый орган») провело проверку деятельности Общества за 2009-2010 гг., по результатам которой расценило, что учет Обществом роялти в указанном периоде (в общей сумме около 2 млрд. руб.) как расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, представляет собой незаконный инструмент налоговой оптимизации. При этом налоговый орган посчитал, что выплата Обществом роялти по Договору субконцессии производилась исключительно для (i) незаконного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, (ii) необоснованного возмещения НДС из российского бюджета и (iii) вывода денежных средств за рубеж.

Налоговый орган пришел к указанным выводам, заключив, что, несмотря на факт регистрации Общества в качестве самостоятельного юридического лица, на практике оно являлось постоянным представительством ЛюксКо, фактического получателя дохода от источника в России.

Позиция Суда

К сожалению, Суд отклонил все приведенные Обществом доводы и полностью поддержал позицию налоговых органов, основываясь на доктринах «снятия корпоративной вуали» и «необоснованной налоговой выгоды». Квалифицируя Общество в качестве постоянного представительства ЛюксКо, Суд основывался на следующих аргументах:

  • неясная коммерческая роль Общества в сравнении с ЛюксКо в отношениях с конечными покупателями;
  • возможность для покупателей заключать сделки с ЛюксКо через Общество без каких-либо контактов с ЛюксКо;
  • крайне ограниченный объем прав, предоставленных Обществу, в части разработки каталогов, определения политики ценообразования и т.д.;
  • участие работников ЛюксКо в управлении российским обществом (даже без физического присутствия таких работников на территории России);
  • систематическая убыточность деятельности Общества; и
  • неисполнение обязанности по уплате налогов с полученных роялти ни на уровне ЛюксКо, ни на уровне ХолдКо в их соответствующих юрисдикциях ввиду особенностей местного законодательства.

С учетом вышеизложенного Суд проигнорировал факт участия ХолдКо в договорных отношениях и в акционерное структуре, посчитав выплату роялти в пользу ХолдКо экономически необоснованной операцией. Кроме того, Cуд сделал вывод о том, что Общество осуществляло деятельность от имени и в интересах ЛюксКо, что является признаком зависимого агента и превращает Общество в постоянное представительство люксембургской компании.

Перспективы

На настоящий момент преждевременно делать выводы о том, каким образом июньское постановление по делу, описанному в настоящем информационном письме, может повлиять на правоприменительную практику российских налоговых органов. Сейчас остается надеяться, что Верховный Суд не только примет кассационную жалобу к рассмотрению, но и пересмотрит квалификацию, данную нижестоящими судами (по общему правилу, кассационные жалобы подлежат рассмотрению в течение двух месяцев со дня вынесения определения об их передаче в Судебную коллегию Верховного Суда).

В случае отказа в удовлетворении кассационной жалобы Общества не исключено, что налоговые органы станут активно ссылаться на позицию Суда и применять подобное толкование на практике достаточно агрессивным образом. Налоговые органы также могут попытаться применить логику Суда не только к концессионным схемам с уплатой роялти, но и к иным договорам между иностранными компаниями и их российскими дочерними обществами.

В любом случае, общие тенденции деофшоризации в России обретают все более четкие очертания, в связи с чем иностранным компаниям следует обращать повышенное внимание на способы структурирования и оформления договорных отношений с их российскими контрагентами. Для минимизации соответствующих налоговых последствий и рисков мы настоятельно рекомендуем иностранным группам приступить к реализации следующих действий:

  • обеспечение соблюдения общих принципов экономической обоснованности и документального подтверждения затрат, требуемых для принятия расходов к вычету по российскому налогу на прибыль, путем, в частности, систематизации первичных документов учета операционной деятельности российских дочерних обществ;
  • проведение проверки существующих договорных отношений и обоснование позиции российских дочерних обществ как с коммерческой, так и с правовой точек зрения; и
  • внедрение надлежащей политики трансфертного ценообразования и обеспечение соблюдения правил трансфертного ценообразования по российскому законодательству в части подачи уведомлений и подготовки документации.

Авторы

Доминик Тиссо
Партнер
Москва
Anastasia Prozor