Arreglando lo que no está roto: modificaciones al régimen legal de fideicomisos

No hace falta un análisis muy exhaustivo para percatarse de que el proyecto de ley que modifica el artículo 82 de la Ley No. 27809, Ley General del Sistema Concursal promovido por el congresista Pasión Dávila (el “Proyecto”) terminará afectando las ya tan golpeadas estabilidad legal y competitividad empresarial de nuestro país.

La finalidad del Proyecto (detallada en la propia exposición de motivos) está relacionada con la liquidación de una empresa que aportó bienes a un fideicomiso en administración (el “Fideicomitente”). La propuesta del Proyecto es que, en tal escenario de liquidación, se produzca la terminación del fideicomiso y, consecuentemente, la restitución de los bienes a la masa concursal del Fideicomitente.

Dado que el fideicomiso tendría por imposible el objeto de administrar los activos en beneficio de un negocio interrumpido por la liquidación, razona el legislador, carecería de sentido mantener vigente el fideicomiso. Hubiera sido sorprendente que la regulación original del fideicomiso no contemple dicha situación; pero no hay necesidad de sorprendernos pues el artículo 269 de la Ley 26702 (que es la ley que regula los fideicomisos) desde un inició reconoció como causal de terminación del fideicomiso el imposible cumplimiento de su objeto.

Sin embargo, ser redundante no es el peor defecto del Proyecto. En un inesperado giro regulatorio, el Proyecto plantea que sea el propio liquidador concursal, parte interesada que representa al Fideicomitente, quien declare unilateralmente y a su sola discreción, la terminación del fideicomiso y ordene al fiduciario la restitución de los bienes a la masa concursal que él mismo administrará. 
Es ajeno el Proyecto a los desafíos que plantea el grave conflicto de intereses que estaría creando y la afectación unilateral de derechos de los beneficiarios por un administrador, que ni representa a todas las partes del fideicomiso ni tampoco, hasta donde sabemos, ha sido designado juez o árbitro.

Por nuestro lado nos quedamos, más bien, con la silenciosa solución prevista en la legislación vigente, que al evitar identificar al responsable de declarar la imposibilidad del objeto del fideicomiso deja en las manos más autorizadas dicha determinación; esto es en las partes del contrato de fideicomiso, conjuntamente considerados, y a sus beneficiarios o, en su defecto, en la autoridad jurisdiccional (arbitro o juez, según corresponda).

De carácter redundante y de soluciones nocivas para problemas que no existen en un sistema que, de manera general, funciona adecuadamente, el Proyecto renueva nuestra confianza en que muchas veces el principio minimalista de menos es más parece también ser de utilidad en la política regulatoria.

No se trata de un tema menor: El mercado de fideicomisos en el país es significativo, con un volumen de activos administrados que supera los PEN 45 mil millones, según datos de la propia SBS 1 . Es el fideicomiso de un uso tan extendido justamente porque la legislación vigente genera seguridad y predictibilidad en los actores del sistema financiero. Resulta evidente, entonces, la relevancia de estos instrumentos, así como la necesidad de mantener una regulación clara y efectiva para garantizar su correcto funcionamiento y la Propuesta nos convence nuevamente de que es mejor evitar arreglar lo que no está roto.