Los riesgos del Régimen de Sujetos Sin Capacidad operativa - Decreto Legislativo No. 1532

Según dicho Régimen, aquellos adquirentes de proveedores que no demuestren capacidad operativa infraestructura, recursos financieros, personal, activos, existencias, etc.), verán perjudicado su derecho a deducir costos o gastos para efectos del Impuesto a la Renta (“IR”), así como el ejercicio del crédito fiscal para efectos del Impuesto General a las Ventas (“IGV”), si es que no solicitan a la Administración Tributaria (SUNAT) un procedimiento de revisión, en el plazo perentorio de 30 días desde la publicación realizada en la web de la SUNAT y el diario oficial el Peruano, de aquellos sujetos calificados como SSCO de los que hubieran recibido comprobantes de pago.

Más allá de las objeciones de regulación al Régimen, su problema sustancial es que podría confundir dos conceptos distintos: una cosa es calificar como un SSCO, que implica que el vendedor no demuestre “capacidad operativa” y otra es que la operación sea “no real”, es decir, que no se realizó o la realizó un sujeto distinto del que emite el comprobante de pago.

Es perfectamente posible que un proveedor no demuestre “capacidad operativa” y que, sin embargo, la operación sea real. Pese a ello, el régimen atribuye a las operaciones donde intervenga un SSCO la misma consecuencia de las no reales, pese a ser situaciones distintas. Un régimen así vulnera principios de proporcionalidad, capacidad contributiva y no confiscatoriedad, entre otros.

Ese trato injustificado se produce cuando al adquirente en operaciones reales ya consumadas (desde marzo de 2022), se le impide ejercer su derecho a la deducción de costos, gastos, crédito fiscal para efectos del IR e IGV, en los siguientes casos:

1. Cuando el adquirente no se somete en el plazo perentorio de 30 días, al procedimiento de revisión de los comprobantes de pago emitidos por sus proveedores que hayan calificado como SSCO,
2. Cuando aun sometiéndose al procedimiento de revisión, la Administración Tributaria para evaluar dichos comprobantes, no hace más que seguir la misma metodología del Régimen SSCO.

En ambos casos sólo se estaría evaluando si el proveedor es un SSCO y entonces se está “deformando” el sistema tributario, pues el IR ya no gravaría sobre la renta neta al impedirse la deducción de gastos, mientras que el IGV ya no se aplicaría sobre el valor agregado al no permitir ejercer el crédito fiscal.

Esto se agrava si se tiene en cuenta algunos detalles adicionales del Régimen:

• El adquirente no tiene control de la atribución de la calidad de SSCO. A los proveedores ello suele resultarles poco relevante, dado que siempre pueden operar bajo nuevos vehículos (constituyendo otras sociedades, o haciendo uso de sus familiares y/o otras personas cercanas).
• No se han definido criterios de qué se entiende por no tener “capacidad operativa”. La norma solo define un criterio de idoneidad señalando que califican como tales aquellos que: “no tiene los recursos económicos, financieros, materiales, humanos y/u otros, o estos no resultan idóneos, para realizar las operaciones por las que se emiten dichos documentos.” En base a ello, SUNAT solo debe construir un argumento.
• No se ha justificado porqué los efectos de pérdida del costo, gasto y crédito fiscal se extiende incluso “hacia atrás” a comprobantes emitidos desde marzo de 2022.
• El adquirente no necesita ser notificado, basta la publicación en la web de la Administración Tributaria (SUNAT) y el diario oficial el Peruano, para que inicie el plazo de 30 días y pierda sus derechos.