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El nuevo contrato de concesiones de servicios en el proyecto de LCSP

Post Jurídico

José María Pernas

El proyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público que se tramita en las Cortes Generales incluye como nuevo tipo contractual el contrato de concesión de servicios, del que aquí analizamos brevemente cuáles son sus notas diferenciales.

Uno de los puntos novedosos del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (el “Proyecto de Ley”), es la creación de un tipo contractual denominado concesión de servicios, trasunto natural de la concesión de obras pero en relación a la prestación de un servicio. Este nuevo tipo contractual conllevará en la práctica que muchos nuevos contratos que antes se licitaban como un contrato de servicios o como contrato de gestión de servicios públicos se tengan que licitar como un contrato de concesión de servicios.

La creación de este tipo contractual proviene directamente de la exigencia de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Ya la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 15 de marzo de 2016 determinaba que “los contratos de concesión tal y como los define la Directiva en su artículo 5.1 pueden ser de dos tipos: contratos de concesión de obras y contratos de concesión de servicios, los cuales hasta que haya una norma interna de transposición se considerarán equivalentes, respectivamente, a los contratos que internamente denominaremos contratos de concesión de obras públicas sujetos a regulación armonizada y a los contratos de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada”

Con el Proyecto de Ley desaparecen los contratos de gestión de servicios públicos existentes, que se definían como la encomienda a una persona, natural o jurídica, de la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia por la Administración encomendante. En este tipo de contrato no se exigía que el riesgo operacional se trasladase al concesionario. Este tipo de contratos no se recogen en las Directivas de contratación, de ahí su supresión en el Proyecto de Ley. Por tanto, en el ámbito de los servicios el Proyecto de Ley recoge dos tipos de contratos: el contrato de servicios y la concesión de servicios.

Conforme al Proyecto de Ley son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

Por el contrario el Proyecto de Ley define a los contratos de concesión de servicios como aquellos por los que se encomienda la gestión de un servicio y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio. El derecho de explotación de los servicios implicará necesariamente la transferencia al concesionario del riesgo operacional. La Directiva 2014/23/UE recoge esta concepción economicista del riesgo de explotación, positivando el criterio jurisprudencial que entiende que concurre esta circunstancia cuando “no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión”, con independencia de que parte del riesgo lo siga asumiendo el poder o entidad adjudicadora (considerando 18 y art. 5).

Las notas diferenciales entre uno y otro contrato serían tres:

  • Mientras que en el contrato de servicios se desarrolla una actividad para obtener un resultado distinto de obra o suministro, en el de concesión de servicios se efectúa la gestión de un servicio.
  • El contrato de concesión de servicios debe ser retribuido con el derecho a explotar los servicios o con dicho derecho más un precio, lo que no se establece en el contrato de servicios, donde la contraprestación será simplemente un precio.
  • El derecho de explotación del servicio del contrato de concesión de servicios conlleva la transferencia al concesionario del riesgo operacional, lo que no se produce en el contrato de servicios.

El riesgo operacional se trata de un concepto económico, que tiene su origen en el Sistema Europeo de Cuentas Públicas (SEC 95 y SEC 2010), cuyo objetivo es determinar el nivel de déficit público de los Estados miembros de la Unión Europea derivado de la adjudicación de concesiones y de contratos de colaboración público-privada: en tanto que el riesgo se traslada al ciudadano, las concesiones (de obras y de servicio) no consolidan en las cuentas de la Administración.

El nuevo contrato de concesión de servicios creemos que va a tener gran aplicación en la práctica, pues al conllevar la transferencia al concesionario del riesgo operacional ello permitirá a los organismos del sector público no computar las prestaciones derivadas del contrato como deuda. Así, numerosos contratos que hasta ahora venían adjudicándose como gestión de servicios públicos o de servicios, como la gestión hospitalaria o educativa, y siempre que trasladen de facto el riesgo operacional al contratista, serán licitados como concesiones de servicios con el fin de aliviar el estado de las cuentas públicas.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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José María Pernas