Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial

El 7 de enero de 2021, se publicó en el Diario Oficinal “El Peruano”, la Ley No. 31112, Ley que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial (la “Ley”), la cual ha entrado en vigencia el 14 de junio de 2021, junto con su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 039-2021-PCM. 

Al respecto, a continuación, brindamos la información principal de la Ley:

Objeto

La Ley tiene como objeto establecer un régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial con la finalidad de promover la competencia efectiva y la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. 

¿Qué se entiende por una operación de concentración empresarial?

Una operación o acto de concentración empresarial es aquella que implique la transferencia o cambio en el control de una empresa o parte de ella, que produzca efectos en el territorio nacional, incluyendo actos de concentración que se realicen en el extranjero y vinculen directa o indirectamente a agentes económicos que desarrollan actividades económicas en el país. La ley dispone que son operaciones de concentración empresarial:

• La fusión de dos o más agentes económicos independientes;
• La adquisición de derechos que permitan ejercer control;
• Constitución de dos o más agentes económico de una empresa común, por ejemplo, mediante un joint venture; y, 
• Adquisición de control por activos productivos de otros agentes económicos.

¿Qué autoridad está a cargo del control previo?

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (“Indecopi”) es la entidad administrativa encargada de realizar el control previo a las operaciones de concentración empresarial.

Para poder realizar dicha función, conforme a las disposiciones de la Ley, el Indecopi ha modificado su Reglamento de Organización y Funciones (“ROF”), estableciendo que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia es el órgano competente para la fase de evaluación y el otorgamiento de autorizaciones en primera instancia, cuya apelación será resuelta por el Tribunal de la Competencia del Indecopi. 

De manera excepcional: 

• Para empresas bajo regulación de la SBS: Se requiere de la autorización de Indecopi y la SBS, cada uno en el ámbito de sus competencias.
• Para agentes autorizados por la SMV: Se requiere de la autorización de Indecopi y la SMV, cada uno en el ámbito de sus competencias.

¿Cuándo está sujeta una operación de concentración empresarial al procedimiento de control previo?

Una operación de concentración empresarial se sujeta al procedimiento de control previo cuando de manera concurrente se encuentre dentro de los umbrales detallados en la Ley.

El concepto de “Umbral” es entendido como el parámetro cuantificable, expresado en unidades impositivas tributarias (UIT) para determinar si una operación de concentración empresarial debe sujetarse al control previo. La Ley establece dos tipos de umbrales para determinar la notificación de una operación de concentración empresarial sujeta al procedimiento de control previo: 

1. Umbral conjunto: La suma de las ventas o los ingresos brutos anuales, o el valor de los activos en el país de los agentes económicos involucrados en la operación de concentración empresarial, de manera conjunta, asciende a un valor igual o superior a 118,000 UIT, durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación.
2. Umbral individual: La suma de las ventas o ingresos brutos anuales, o el valor de los activos en el país de al menos dos de los agentes económicos, de manera individual, asciende a un valor igual o superior a 18,000 UIT, durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación.

Cabe resaltar que el Indecopi ya ha aprobado unos Lineamientos para el cálculo de umbrales (véase, la Resolución No. 022-2021-CLC-INDECOPI).

¿Qué se evalúa en el procedimiento de control previo?

En el procedimiento de control previo, el Indecopi evalúa los efectos de la operación de concentración, con el objetivo de identificar si produce una restricción significativa de la competencia en los mercados involucrados. En ese sentido, toma en cuenta – entre otros factores – la estructura del mercado, el poder económico de las empresas, la generación de eficiencias económicas, etcétera.

¿Cómo puede concluir el procedimiento de control previo?

Si en el procedimiento de control previo se determina que la operación de concentración empresarial no produce una restricción significativa de la competencia, el Indecopi autoriza la operación.

Si en el procedimiento de control previo se determina que la operación de concentración empresarial podría generar una restricción significativa de la competencia, el Indecopi puede: (i) autorizar la operación, siempre que los solicitantes demuestren la existencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia; (ii) autorizar la operación con condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos restrictivos; o, (iii) no autorizar la operación, cuando los solicitantes no demuestren la existencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia y no sea posible establecer condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos restrictivos.

¿El procedimiento de control previo es confidencial?

Durante el procedimiento y hasta que concluya, solo las partes involucradas y los terceros con interés legítimo apersonados al proceso tienen derecho a conocer el estado de tramitación del mismo, siempre que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi no hubiera aprobado su reserva por constituir información confidencial. A partir del día hábil siguiente de la notificación de la resolución final de la Comisión a las partes interesadas, la resolución se vuelve pública.

Actuación de oficio

Entre las atribuciones de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, se faculta el control de oficio en el marco de indicios razonables o circunstancias de una operación de concentración que impliquen la generación de la posición de dominio de un determinado agente económico o afectar la competencia de un mercado relevante. Para ello, se debe emitir una resolución indicando el inicio de las actuaciones de la Secretaría Técnica, la cual podrá solicitar la opinión de entidades del sector público y privado sobre el determinado acto de concentración. El control de oficio se limita por el cierre formal de un año de ejecutada la operación de concentración.