La tutela a la consulta previa no podrá ser solicitada a través de un proceso constitucional de amparo
El 2 de marzo de 2022 se publicó la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente N° 03066-2019-PA/TC, que declaró por mayoría simple improcedente la demanda de amparo interpuesta por las Comunidades Campesinas Chila Chambilla y Chila Pucará contra el Ministerio de Energía y Minas y el Instituto Minero Metalúrgico, por supuesta vulneración a su derecho a la propiedad y consulta previa.
En la referida sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido tácita o expresamente en la Constitución Política del Perú, no es un derecho fundamental y, por tanto, no puede ser protegido mediante un proceso constitucional de amparo.
Esta reciente sentencia a recibido una serie de criticas y cuestionamientos; y, sus detractores señalan que contradice la jurisprudencia que durante años ha mantenido el Tribunal Constitucional y desconoce lo establecido en el Convenio 169 de la OIT.
El 17 de setiembre de 2017 las comunidades campesinas Chila Chambilla y Chila Pucara interpusieron demanda de amparo ante el Juzgado Especializado en lo Civil de Puno (Exp. N° 3066-2019) contra del Instituto Minero Metalúrgico (Ingemmet) y contra el Ministerio de Energía y Minas (MEM), solicitando la nulidad de las concesiones mineras otorgadas a favor de una empresa minera, toda vez que las referidas concesiones se superponen sobre parte del territorio de la comunidad, vulnerando así el derecho a la consulta previa, el derecho a la propiedad comunal, a la libre determinación de los pueblos a la identidad cultural y religiosa. Las Comunidades Campesinas precisaron que la parte demanda no habría implementado el mecanismo de la consulta previa en el otorgamiento de las concesiones mineras.
El 2 de marzo de 2022 el Tribunal Constitucional emitió sentencia, declarando improcedente la demanda de amparo, por mayoría -3 votos de los 6 Magistrados-, bajo los argumentos siguientes:
“(…) el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución ya sea en forma expresa o tácita, por lo que no cabe reclamar respecto de él tutela a través del proceso de amparo, ya que no es un derecho fundamental. (…) En todo caso, el derecho a la consulta previa emana del Convenio 169, el cual no le otorga el carácter de derecho fundamental, por lo que no puede inferirse que se trate de un derecho de tal dimensión y menos que tenga rango constitucional.”
Los detractores de esta sentencia señalan que el Tribunal Constitucional desconoce el marco normativo actual (bloque de constitucionalidad), su propia jurisprudencia que, previamente y durante muchos años, había reconocido que la consulta previa sí era un derecho constitucional y, además, desconoce las obligaciones del Estado en el marco del Derecho internacional de los Derechos Humanos.
Recordemos que mediante Resolución Legislativa 26253, el Congreso Constituyente Democrático del Perú aprobó el Convenio 169, siendo ratificado el 17 de enero de 1994 por el Poder Ejecutivo y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. El Convenio entró en vigencia el 02 de febrero de 1995, 12 meses después de su ratificación.
En el literal a) del artículo 6 del Convenio 169 se establece que, al aplicar las disposiciones del Convenio, los gobierno deberán:
“consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.”
Conforme a lo indicado en la sentencia emitida en el expediente N° 0025-2005-PI/TC por el Tribunal Constitucional, el Convenio 169 forma parte del ordenamiento jurídico peruano y ostenta rango constitucional. El artículo 55° de la Constitución dispone:
“Los tratados celebrados por el Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional.”
Asimismo, respecto del derecho a la consulta previa, el Supremo Interprete de la Constitucional ha resaltado, en reiterada jurisprudencia, su valor constitucional y su relación con otros derechos constitucionales como lo es el derecho a la participación o ya en su condición de un derecho fundamental específico, derivado de su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como es el Convenio 169.
Incluso, ha delimitado el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta en la sentencia recaída en el expediente N° 00022-2009-PI/TC, precisando que el contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa es: i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta.
Además, el 7 de setiembre de 2011 se publicó en el Diario Oficial el Peruano la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en cuyo artículo 2 se dispone que la consulta previa:
“(...) es el derecho de los pueblos Indlgenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia . flsica , Identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es Implementada de forma obligatoria solo por el Estado.”
Veremos en próximas sentencias, si el Tribunal Constitucional mantiene su posición actual o retoma el enfoque previo que, por el contrario, reconocía el valor constitucional de la consulta previa.
