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Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Solución de Conflictos

16 de mayo, 2022

El inicio de un proceso judicial tiene como finalidad que lo que se resuelva tenga eficacia en el ámbito de la realidad. Por ello, en el proceso contencioso administrativo, a fin de asegurar la efectividad de las sentencias (que indefectiblemente toman un tiempo en emitirse) y evitar que se contravengan los fines del proceso en sí y la tutela jurisdiccional efectiva, se ha previsto la concesión de medidas cautelares, ya sea antes del inicio del proceso o durante el trámite del mismo. Asimismo, en este tipo de procesos judiciales, son especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no innovar.
A continuación, analizaremos, brevemente, lo dispuesto por en el Texto Único Ordenado de la Ley No. 27584 – Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo – (en adelante, “TUO de la LPCA").

En primer lugar, debemos resaltar que las medidas cautelares, en tanto aseguran la eficacia de la sentencia, se ubican como un instrumento indispensable del principio de efectividad del ordenamiento jurídico. Por ello, la doctrina señala que “el derecho procesal cumple una función instrumental esencial: (…) debe permitir que los derechos e intereses legítimos, garantizados por el derecho sustancial, sean tutelados y satisfechos. El principio de efectividad, en esa perspectiva, constituye un aspecto de la visión más general de la efectividad del ordenamiento jurídico, y en consecuencia es justificada la afirmación según la cual el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra dentro de los principios supremos del ordenamiento, en estrecha relación con el principio de democracia"1.

En ese sentido, el artículo 37 del TUO de la LPCA señala expresamente que La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva”.

En este punto, es importante resaltar que, se pueden solicitar medidas cautelares fuera del proceso; es decir, antes de su inicio, conforme a lo previsto en el artículo 636 del Código Procesal Civil2. La condición es que, luego de ejecutada la cautelar, se presente la demanda principal en el plazo de diez días hábiles siguientes a la fecha de ejecución. Claro está, también las medidas cautelares se pueden solicitar dentro del proceso, una vez admitido el mismo o conjuntamente con la demanda principal.

En segundo lugar, es importante mencionar cuales son las condiciones con las que debe cumplir TODA solicitud cautelar para que pueda ser otorgada. Estas condiciones se encuentran reguladas en el artículo 38 del TUO de la LPCA y son las siguientes:

  1. debe ser verosímil con el derecho invocado (“el solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al Juez que la pretensión principal – que se intenta garantizar – tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse sentencia3),
  2. debe existir un peligro en la demora de la decisión jurisdiccional (amenaza cierta de que el proceso se torne ineficaz) o, cualquier otra razón justificable; y,
  3. debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión principal (debe existir un vínculo entre lo que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada).

Comentario aparte merece la contracautela que, si bien no es un presupuesto para la concesión de las medidas cautelares, es un requisito para la ejecución de la misma. Por lo que, se deberá ofrecer contracautela de acuerdo a la pretensión que se pretenda asegurar.

Finalmente, es importante resaltas que, en este tipo de procesos, son especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no innovar4“Esto implica que las medidas cautelares van más allá de la mera suspensión del acto impugnado, y se pueden dar todas las medidas cautelares, sean suspensivas, negativas, positivas o de tutela provisoria de la situación discutida en el proceso."5

 

1 Sica, Marco, Effettivitá della tutela giurisdizionale e provedimenti di urgenza nei confronti della publica amministrazione, Giuffrè, Milán, 1991.  Página 6-7, traducción libre del texto “il diritto processuale riveste una funzione strumentale essenziale (…) debe consentiré che i diritti e gli interessi legittimi, garantiti dal diritto sostanziale, siano tutelati e sodisfatti. Il prinicipio di effettivitá, in questa prospettiva, costituisce un aspetto del più generale profilo dell’ effettivitá dell’ ordinamento giuridico; è quindi giustificata la affermazione che il diritto allá tutela giurisdizionale rientra tra i principi supremi dell’ ordinamento in stretta connessione col principio di democracia”.

2Artículo 636.- Medida cautelar fuera de proceso. Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda, el plazo para la interposición

3 Monroy Palacios, Juan José. Teoría Cautelar. Base para la formación de un sistema cautelar peruano. Tesis para optar el título de abogado. Pontificia Universidad Católica del Perú. Página 63.

4 “Artículo 39.- Medidas de innovar y de no innovar. Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar”.

5 Ramón Huapaya Tapia. El proceso contencioso administrativo. Colección “Lo esencial del Derecho” No. 43. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2019.