Recientemente, el Vigésimo Sexto Juzgado Contencioso Administrativo Subespecializado en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima emitió la Sentencia de fecha 26 de enero de 2024, mediante la cual estableció que corresponde al anunciante demostrar que antes de la emisión de la publicidad, contaba con el respaldo objetivo necesario que permitiese corroborar la veracidad de la información incluida en el mensaje publicitario.
Antecedentes
Mediante Resolución N° 0064-2021/SDC-INDECOPI, Indecopi declaró fundada la denuncia interpuesta por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño tipificado en el artículo 8° del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal. El fundamento de dicha decisión consistió en que el anunciante no pudo acreditar la veracidad del mensaje principal transmitido por su campaña publicitaria consistente en que las cremas “Teatrical” de 100 g son comercializadas con el doble de contenido y al mismo precio que otras cremas de 50 g en el mercado, encontrándose disponibles desde S/ 8.90.
Posteriormente, el anunciante interpuso una demanda contencioso administrativa contra dicha decisión argumentando que la misma no había evaluado el estudio de mercado realizado previamente a la transmisión de la publicidad materia de denuncia, el cual demostraría que el producto TEATRICAL de 100 ml estaba al mismo precio que los productos de otras marcas en presentaciones de 50 ml.
La sentencia
La autoridad judicial estableció que Indecopi sí cumplió con analizar el referido medio probatorio, señalando que la metodología empleada en dicho estudio de mercado no era la adecuada para cumplir con el principio de sustanciación previa; y que el «precio promedio» utilizado, no reflejaba los precios que los consumidores habrían observado realmente al realizar sus compras.
Asimismo, la autoridad judicial precisó que la información proporcionada en el estudio observado “no permite establecer la fecha exacta en que se recopiló la información para determinar el precio promedio, el cual se basa en ponderados; y no se logra determinar con suficiente certeza cuál sería la base objetiva que justificaría los datos recopilados [compra directa al proveedor, cotización de precio de mercado, u otros]”.
Cabe precisar que, con relación al “precio promedio”, la autoridad judicial estableció que si bien ello constituye un mecanismo que ofrece una medida estadística del valor central de un conjunto de productos, este tipo de metodologías no permiten determinar la veracidad respecto al precio de los productos de la competencia en esta situación específica. Siendo el caso que, en este contexto, la autoridad judicial considera que el anunciante podría haber identificado el número de competidores y sus productos en el mercado nacional para establecer, sobre la base de precios individuales y productos plenamente identificados, de manera certera, el alcance de cada producto.
Así pues, la autoridad judicial precisó que las afirmaciones objetivas específicas y comprobables de la publicidad denunciada recaerían en los siguientes hechos: (i) la existencia de un producto en el mercado de 100 g; y (ii) su comercialización al mismo precio que sus competidoras de 50 g, desde S/. 8. 90 en el mercado. Por lo tanto, correspondía al anunciante, demostrar que, antes de la emisión de la publicidad, contaba con el respaldo objetivo necesario que permitiese corroborar la veracidad de la información incluida en el mensaje publicitario; sin embargo, ello no ocurrió.
