Tax Litigation

Tribunal Fiscal señaló que no califican como servicios digitales aquellos que sean prestados en un lugar físico determinado y que comprenda varias fases de desarrollo 

En reciente caso en el que participó el área tributaria de CMS Grau, el Tribunal Fiscal mediante la Resolución No. 09890-4-2019, de fecha 30 de octubre de 2019, revocó la resolución de SUNAT, pues la operación materia de controversia no cumplía con los elementos de la definición legal de “servicio digital”, toda vez que se trataba de un servicio que requería intervención activa del personal del proveedor, era prestado en un lugar físico determinado e implicaba varias fases de desarrollo e implementación.

Antecedentes 

La controversia se centró en identificar si los servicios prestados por un proveedor no domiciliado a una empresa domiciliada (“Contribuyente”) que consistían en la implementación de un sistema de tipo MES (“Manufacturing Execution System”) calificaban como servicios digitales para efectos del Impuesto a la Renta (“IR”). 

De acuerdo a la Ley del IR, un servicio es digital cuando se pone a disposición del usuario a través de accesos en línea, es esencialmente automático, e inviable en ausencia de la tecnología de la información. 

En este caso, la empresa domiciliada había aplicado el tratamiento tributario de asistencia técnica con una tasa de retención de IR de 15%, mientras que la Administración Tributaria (“SUNAT”) señalaba que se trataba de un servicio digital para el que sería aplicable la tasa de 30%. 

Posición de SUNAT

La SUNAT fundamenta su posición en que, el servicio observado: (i) fue puesto a disposición del contribuyente mediante accesos en línea, dado que el contrato dicho servicio establecía la obligación del Contribuyente de proporcionar un “ambiente con acceso a internet”; (ii) que era esencialmente automático, pues gestionaba la data recolectada “en tiempo real” la que era puesta a disposición en línea y, que durante la implementación la información era procesada de manera automática; (iii) por lo que, en su opinión dicho servicio no sería viable en “ausencia de tecnología”.

Posición del Contribuyente

El contribuyente señalaba que el servicio prestado por su proveedor no domiciliado no califica como uno digital, pues no era prestado mediante accesos en línea, de hecho, se requirió que el personal de la empresa no domiciliada se desplace a Perú para prestar el servicio, el cual consistía en el diseño para la implementación del sistema MES en los equipos de la empresa y, en la capacitación del personal en su uso y funcionamiento. Además, constaba de varias fases (diseño, desarrollo y configuración, “reporting”, “testeo”) que evidenciaban que no era esencialmente automático. 

Tribunal Fiscal 

El Tribunal Fiscal, en la Resolución No. 09890-4-2019, analiza en detalle los elementos de la definición legal de servicios digitales, en especial, los de ser “puesto a disposición mediante accesos en línea” y el carácter “esencialmente automático”.

Señala que el elemento de ser “puesto a disposición” mediante accesos en línea, no significa que la comunicación o conexión de entrada sea electrónica, sino que el servicio completo es realizado por ese medio y es lo que ha permitido al usuario consumirlo. Asimismo, señala que ser prestado mediante “accesos en línea”, implica, como punto medular, que dicha prestación a través de ese medio, beneficie al usuario en forma “inmediata” e “instantánea”. 

Por otro lado, con relación al elemento de ser esencialmente automático, señaló que significa que el servicio digital sea lógico, interactivo y donde la intervención humana sea solo accesoria.

Como consecuencia de lo anterior, concluye que un servicio como el analizado no calificaba como digital, pues su contrato y demás documentación evidenciaban la existencia de obligaciones que implicaban una intervención activa del personal de ambas empresas, cuya ejecución estaba circunscrita a un lugar físico determinado y constaba de diversas fases de implementación como se ha descrito, por lo que no cumpliría con elementos de inmediatez, instantaneidad, y automaticidad.