Bedömningen av om ett kontrakt faller inom ramen för hyresundantagets tillämpningsområde innebär ofta svåra gränsdragningsfrågor. Särskilt utmanande är bedömningen av blandade kontrakt som innehåller inslag av både ett hyreskontrakt som inte omfattas av upphandlingsplikt och ett byggentreprenadkontrakt som omfattas av upphandlingsplikt. Den 11 september 2026 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen en ny dom om hur huvudföremålet ska bestämmas för ett kontrakt som avser hyra av lokaler både i en befintlig byggnad och i en tillbyggnad som hyresvärden enligt kontraktet ska låta uppföra. Det är huvudföremålet som avgör om ett kontrakt är upphandlingspliktigt.
I domen, som avsåg upphandlingsskadeavgift, kom Högsta förvaltningsdomstolen fram till att det mellan Nacka kommun och Sickla Industrifastigheter KB ingångna hyresavtalet i huvudsak avsåg fortsatt hyra av befintliga lokaler för skoländamål. Tillbyggnaden ansågs utgöra ett underordnat tillägg till avtalet, såväl ur ett ekonomiskt som funktionellt perspektiv, och kunde därför inte anses vara avtalets huvudsakliga syfte. Mot bakgrund av att avtalets huvudföremål utgjordes av förvärv av hyresrätt föll avtalet utanför tillämpningsområdet för lagen om offentlig upphandling (LOU) enligt det så kallade hyresundantaget. Kommunen var därmed inte skyldig att genomföra en annonserad upphandling och det fanns således inte heller förutsättningar för att ålägga kommunen att betala upphandlingsskadeavgift.
Det aktuella målet
Bakgrunden till målet var att Nacka kommun sedan tidigare hyrde lokaler där kommunen bedrev skolverksamhet. När behovet av att kunna ta emot fler elever uppstod aktualiserades behovet av större lokaler. Kommunen ingick därför, utan föregående annonsering, ett nytt tioårigt hyreskontrakt med sin befintliga hyresvärd. Kontraktet omfattade dels cirka 8 155 kvadratmeter i en byggnad som kommunen redan hyrde för skolverksamhet, dels cirka 2 120 kvadratmeter i en tillbyggnad som hyresvärden skulle låta uppföra i direkt anslutning till de befintliga lokalerna. Konkurrensverket ansåg dock att kontraktet skulle ha upphandlats enligt LOU och ansökte hos förvaltningsrätten om att kommunen skulle förpliktas betala upphandlingsskadeavgift.
Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att kontraktet, i den del det avsåg hyra av lokaler i tillbyggnaden, utgjorde ett byggentreprenadkontrakt. Detta eftersom kommunen hade utövat ett avgörande inflytande över projekteringen och begärt hyresgästanpassningar som gick längre än vad en hyresgäst vanligtvis kräver av en byggnad av det aktuella slaget. Kontraktet utgjorde därmed ett s.k. blandat kontrakt som omfattade såväl hyra av lokaler i en befintlig byggnad som en byggentreprenad. Frågan var därför hur kontraktets huvudföremål skulle bestämmas.
Vid den bedömningen fäste Högsta förvaltningsdomstolen vikt vid att kommunen sedan tidigare bedrev skolverksamhet på fastigheten och att kommunen, till följd av behovet av att kunna ta emot fler elever, förde diskussioner med hyresvärden som resulterade i att denne utnyttjade en byggrätt i direkt anslutning till den befintliga skolbyggnaden. Genom tillbyggnaden utökades lokalytan med cirka 26 procent.
Efter en objektiv bedömning av upphandlingen och med hänvisning till EU-domstolens praxis kom Högsta förvaltningsdomstolen fram till att kontraktet huvudsakligen syftade till att kommunen även fortsättningsvis skulle hyra och bedriva skolverksamhet i de befintliga lokalerna. Det var detta som var karaktäristiskt för kontraktet. Tillbyggnaden framstod däremot som endast accessorisk och kompletterande, såväl ekonomiskt som funktionellt. Kontraktets huvudföremål var därför förvärv av hyresrätt, vilket innebar att lagen om offentlig upphandling inte var tillämplig. Någon annonseringsskyldighet förelåg därmed inte och grund för upphandlingsskadeavgift saknades.
CMS Wistrands kommentar
Att Högsta förvaltningsdomstolen nu har prövat frågan om hyresundantagets omfattning är ett steg i rätt riktning och mycket välkommet. Avgörandet klargör vissa av de osäkerheter som länge har funnits kring hur huvudföremålet ska bestämmas när ett hyreskontrakt omfattar både befintliga lokaler och en tillbyggnad som hyresvärden ska uppföra. En viktig slutsats är att en tillbyggnad kan bedömas som accessorisk även om upphandlingen av tillbyggnaden i sig uppfyller kriterierna för ett byggentreprenadkontrakt. Klassificeringen av en del av kontraktet avgör alltså inte klassificeringen av kontraktet som helhet.
Samtidigt kan konstateras att avgörandet inte undanröjer all osäkerhet kring var gränsen går mellan hyreskontrakt och byggentreprenadkontrakt. Högsta förvaltningsdomstolen anger ingen generell tröskel för hur stor en tillbyggnad får vara, utan konstaterar endast att lokalytan i det aktuella fallet ökade med cirka 26 procent. Det avgörande är i stället om prestationen är karaktäristisk för kontraktet eller endast av accessorisk och kompletterande karaktär, såväl ekonomiskt som funktionellt. En bedömning av kontraktets huvudföremål måste därför alltid göras i det enskilda fallet.
Det kan noteras att omständigheten att kommunen redan bedrev verksamhet i de befintliga lokalerna och avsåg att fortsätta göra det sannolikt var av avgörande betydelse för utgången i målet. Bedömningen kan därför tänkas utfalla annorlunda vid total nyproduktion, där hyresgästen inte sedan tidigare bedriver verksamhet i fastigheten. Vid sådana förhållanden, liksom vid större nybyggnationer generellt, bör hyresundantaget fortfarande tillämpas med försiktighet.
Har ni några frågor är ni välkomna att kontakta oss på CMS Wistrand.
