COVID-19 | El derecho de la competencia durante la crisis del coronavirus en España

1. Las normas de defensa de la competencia siguen vigentes: ¿con algunas excepciones?

En el contexto de la actual crisis del coronavirus, las empresas deben ser conscientes del hecho de que, en principio, las disposiciones en materia de defensa de la competencia siguen estando plenamente vigentes. No obstante, el 23 de marzo de 2020, la Red Europea de Competencia ("REC"), que engloba a las autoridades nacionales de competencia de los Estados miembros de la UE y a la Comisión Europea, ha emitido una declaración conjunta en la que reconocía "que esta situación extraordinaria puede desencadenar la necesidad de que las empresas cooperen para garantizar el suministro y la distribución equitativa de productos escasos a todos los consumidores". Además, la REC ha garantizado que las autoridades de competencia no van a intervenir contra las medidas necesarias y temporales adoptadas para hacer frente a la escasez de suministro durante la crisis.

En este sentido, aunque las empresas deben seguir compitiendo intensamente y teniendo en cuenta que las normas de defensa de la competencia siguen siendo aplicables en tiempos de crisis, la REC admite que podría aceptarse cierta flexibilidad en la aplicación de dichas normas, en particular, en relación con las medidas destinadas a evitar la escasez de suministro.

Además, países como Noruega en el ámbito del transporte, y el Reino Unido, en lo que respecta a los supermercados, se han manifestado proclives a permitir la cooperación entre las empresas durante la pandemia y están introduciendo enmiendas en la normativa actual de defensa de la competencia. En el Reino Unido, la autoridad de competencia ha publicado incluso directrices que establecen los criterios para las posibles exenciones de prácticas anticompetitivas en general.

En España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) ha declarado expresamente que respalda el contenido de la declaración conjunta de la REC y, por lo tanto, será igualmente proclive a adoptar una posición más flexible. En cualquier caso, el 12 de marzo de 2020, la CNMC emitió una Comunicación en la que indicaba que reforzaría la vigilancia de las posibles prácticas restrictivas que pudieran afectar a los productos destinados a proteger la salud pública.

Por último, algunas normas adoptadas por el Gobierno español (en particular, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020) afectan a los plazos de los procedimientos de infracción y de control de las operaciones de concentración que se han iniciado y se encuentran pendientes de resolución actualmente ante la CNMC y las autoridades regionales de la competencia (estas últimas únicamente en cuanto a expedientes de infracción).

En el contexto actual de crisis, es esencial que las empresas se mantengan bien informadas de los riesgos y oportunidades que pueden encontrar desde el punto de vista del derecho de la competencia. En las siguientes secciones se presenta un resumen de los principales, centrándose en diferentes áreas:

2. Prohibición de los acuerdos restrictivos: posibles exenciones

Como se ha indicado anteriormente, la CNMC ha señalado expresamente que está vigilando más de cerca las prácticas potencialmente anticompetitivas que podrían distorsionar la oferta o provocar un aumento del precio de los productos más demandados para proteger la salud de la población durante la crisis.

La CNMC también se ha referido al hecho de que las disposiciones en materia de defensa de la competencia siguen teniendo plena vigencia y efecto, lo que es especialmente relevante para las restricciones de la competencia más graves, como la fijación de precios, la asignación de mercados o clientes, el reparto fraudulento de licitaciones públicas o privadas y la limitación artificial de la oferta, las cuales están indudablemente prohibidas.

A este respecto, en la misma Comunicación, animó a los ciudadanos a utilizar los canales en línea que están a su disposición para proporcionar información sobre posibles infracciones.

Asimismo, en línea con la declaración conjunta de la REC, la CNMC (al igual que otras autoridades de competencia) ha reconocido en una reciente nota de prensa que la actual situación excepcional derivada de la crisis puede justificar que las empresas adopten diversas formas de cooperación y que las mismas, en principio, estarían exentas de la prohibición de acuerdos restrictivos siempre y cuando sean necesarias para lograr, por ejemplo, una reducción de costes o una mejora de las condiciones del suministro de productos esenciales. En este sentido, ha creado un correo electrónico específico (covid.competencia@cnmc.es) al que las empresas podrán dirigirse para consultar la posible compatibilidad con las normas de competencia de potenciales acuerdos de cooperación transitorios entre competidores en el contexto de la crisis. Este buzón servirá igualmente para presentar denuncias sobre prácticas de aprovechamiento de la crisis sanitaria y que afecten a los consumidores.

Los posibles acuerdos tendrán que ser evaluados individualmente por las empresas afectadas y, en su caso, confirmados por las autoridades españolas caso por caso en función de las posibles eficiencias generadas, en particular en los casos en que la finalidad directa es garantizar el suministro a los consumidores durante la crisis.

Además, los intercambios de información encaminados a reducir los costes y mejorar el suministro también podrían quedar exentos de la prohibición de los acuerdos restrictivos, siempre que contribuyan a un suministro y una distribución más eficientes de los productos y servicios en la situación actual.

3. Abuso de poder de mercado: todavía prohibido y estrictamente vigilado

Las normas sobre abuso de posición dominante siguen aplicándose en tiempos de crisis, quizás incluso con mayor severidad que las normas sobre acuerdos restrictivos entre competidores. Los proveedores dominantes deben ser conscientes de ello y aplicar todas las medidas de precaución para evitar adoptar comportamientos potencialmente abusivos, en particular en relación con los productos y servicios cuya demanda está aumentando considerablemente debido a la crisis. Esto implica evitar precios excesivos o aplicar condiciones comerciales injustas en relación con todos, pero más aún con dichos productos y servicios.

Del mismo modo, las empresas dominantes deberán evitar las prácticas discriminatorias entre clientes, lo que es particularmente pertinente en lo que respecta a la escasez de la oferta y la producción, la escasez de materias primas y otros aspectos similares. En este sentido, es muy posible que algunos proveedores dominantes no puedan responder a todos los pedidos recibidos de los clientes, en cuyo caso tendrán que adoptar mecanismos para evitar la discriminación entre ellos.

En este sentido, la CNMC anunció que ha aumentado su vigilancia para detectar posibles abusos que puedan dificultar el suministro o aumentar los precios de los productos destinados a proteger la salud pública, con el fin de garantizar que no se produzcan ciertas prácticas abusivas en España durante la crisis, como el aumento injustificado de los precios, en particular en el sector de material sanitario y de los servicios funerarios o crematorios.

La CNMC está siguiendo el ejemplo de otras autoridades de competencia nacionales, por ejemplo, la CMA del Reino Unido, que dirigió una carta abierta a las empresas de las industrias farmacéutica y de alimentos y bebidas en la que las advertía que no aprovecharan la situación actual para aplicar precios injustificadamente altos por los productos esenciales. Además, la Autoridad de Competencia italiana inició recientemente una investigación sobre el importante aumento de los precios de los productos desinfectantes para las manos y las mascarillas desde el brote de coronavirus.

Por último, las empresas deben ser conscientes del hecho de que, debido a las cambiantes condiciones del mercado y a las definiciones más restrictivas de los mercados pertinentes, esta crisis puede reforzar la posición de las empresas ya dominantes o crear nuevos actores dominantes, que tendrán que atenerse a las normas -nuevas para ellos- sobre el abuso de la posición dominante. 

4. Control de concentraciones

La crisis ha afectado directamente a la normativa de control de concentraciones. Varios países, como Alemania y Francia, han recomendado retrasar la notificación de las concentraciones que no sean urgentes. La Comisión Europea ha adoptado un enfoque similar.

La CNMC no ha adoptado esta posición, aunque en España, debido al estado de alarma en respuesta a la crisis, todos los períodos y plazos en los procedimientos administrativos (incluidos los de control de concentraciones) están suspendidos hasta, en principio, el 12 de abril de 2020. Por lo tanto, la CNMC no está obligada a autorizar las concentraciones durante la crisis, un aspecto crucial que debe tenerse en cuenta al abordar el calendario estimado de cualquier operación en estas fechas.

Del mismo modo, las partes en los procedimientos de control de concentraciones no están obligadas a responder a los requerimientos de información cuyo plazo de respuesta no haya concluido antes del 14 de marzo de 2020 (fecha de entrada en vigor del estado de alarma) y, por lo tanto, no están expuestas a multas por la falta de respuesta.

No obstante, la CNMC anunció que las partes interesadas pueden solicitar la continuación de los procedimientos de control de concentraciones en curso. Se espera que esto se analice caso por caso, aunque parece posible en particular si el proyecto de concentración no plantea problemas de derecho de la competencia. No puede descartarse que, cuando proceda, la CNMC permita el inicio de nuevos procedimientos de control de concentraciones en el caso de que estos mantengan una estrecha relación con la crisis.  

Por último, la CNMC también informó de que su sede electrónica seguirá activa durante la crisis, siendo esta la forma adecuada de notificar las concentraciones hasta nuevo aviso, siempre que la concentración tenga la estrecha relación con la crisis antes mencionada.

Esta nota forma parte de la guía 'CMS Expert Guide to Competition Law during coronavirus crisis', elaborada por el equipo internacional de Competencia y UE de CMS, en la que nuestros expertos de cada país han analizado las principales cuestiones que deben ser tenidas en cuenta en 26 jurisdicciones y a nivel europeo.