Préstamos de los socios sustitutivos del capital y su tratamiento en el concurso

El tratamiento de los préstamos realizados a la sociedad por los propios socios ha resultado siempre problemático en aquellos casos en los que, llegada la insuficiencia patrimonial de la sociedad, lo socios concurren con el resto de los acreedores para cobrarse con los activos de la sociedad. Se trata, como es conocido, de uno de los múltiples escenarios (quizás el más evidente) de la infracapitalización, en cuyo contexto se solía siempre enmarcar. Aunque los ordenamientos difieren en el tratamiento del fenómeno, lo cierto es que, con unas herramientas u otras, se trata de operaciones sujetas a un análisis riguroso. La opción del legislador español ha sido la indiferencia con relación al contexto en el que se produce cualquier operación crediticia entre los socios y la sociedad, siempre que se supere un determinado porcentaje de participación societaria. De este modo, se elimina la necesidad de un análisis en términos del carácter sustitutivo del capital, en beneficio de una aplicación menos problemática de la norma. Sobre esta base, el juego conjunto de los arts. 92 y 93 LC supone la subordinación de los créditos de los socios con participación significativa (5% ó 10%, según los casos) frente a la sociedad y el art. 71 LC somete a la reintegración los pagos realizados en esos casos en los dos años anteriores a la declaración de concurso. La sentencia comentada se ocupa, precisamente, de uno de estos últimos supuestos, es decir de la reintegración de un pago, por tratarse de un acto dispositivo a título oneroso a favor de una persona especialmente relacionada con el concursado (a la sazón, el socio mayoritario de la sociedad concursada).

El Tribunal Supremo se ocupa de distintos aspectos, de los que destacaremos aquí solo los más relevantes. En primer lugar, declara expresamente que un pago de esa naturaleza debe encuadrarse dentro de los actos a título oneroso, lo que permitirá, en su caso, destruir la presunción de perjuicio en que se apoya el art. 71 LC. En segundo lugar, se ocupa de recordar que, dentro este tipo de actos, los realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor se presumen perjudiciales para la masa activa, debiendo el sujeto afectado probar lo contrario. Así, bastará con la prueba del supuesto de hecho de la presunción para que, a falta de demostrar la ausencia de perjuicio, deba declararse procedente la reintegración de la masa.

Quizás el contenido más relevante de la sentencia es el relativo al análisis de la existencia de perjuicio. La parte afectada sostuvo la ausencia de perjuicio porque con la salida del montante correspondiente al pago (disminución de la masa activa) se produjo la cancelación de la deuda correspondiente (disminución de la masa pasiva), de modo que el resultado neto era cero. El Tribunal Supremo sigue en este punto una noción amplia de perjuicio, en la línea de una gran parte de la doctrina, que incluye no solo la disminución de la masa activa, sino la alteración de la posición que correspondería al acreedor en caso de concurso. Es en este punto donde el Tribunal Supremo, quizás de manera innecesaria, trae a colación la construcción clásica de los préstamos sustitutivos del capital y la condición de insiders de los socios con participación relevante, que les permite obtener un trato preferente frente a otros acreedores. Una conexión, por otra parte, que es frecuentemente advertida por la doctrina que se ha ocupado del análisis de los arts. 92 y 93 LC. Los argumentos empleados por el Tribunal Supremo pretenden, de este modo, apuntalar la validez del empleo de una noción amplia de perjuicio en el contexto de la reintegración concursal ex art. 71 LC.

Es también muy relevante el análisis que se hace en el Fundamento de Derecho Sexto del carácter ordinario o no del acto sometido a enjuiciamiento (el pago de la deuda correspondiente con el socio). Como es sabido, este tipo de actos no están sujetos al sistema más riguroso del art. 71 LC. El Tribunal Supremo parte del recordatorio de que es difícil dar criterios seguros para identificar ese tipo de actos, pues siempre se trata de algo casuístico. Sin embargo, en el supuesto analizado se muestra terminante: “el reembolso de […] cantidades al socio mayoritario y administrador único […] no puede considerarse como un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales a efectos de hacerlo inatacable en el sistema de las acciones de reintegración del concurso”. Nuevamente, parte del apoyo del argumento regresa al concepto de los préstamos sustitutivos del capital.

El contenido de la sentencia comentada no deja al lector plenamente satisfecho. Como en tantas ocasiones sucede, el empleo del concepto de los préstamos sustitutivos del capital se hace con una cierta ligereza, tratándose de una cuestión que debería abordarse con mayor cuidado. La lectura de la sentencia induce a pensar que cualquier operación crediticia entre la sociedad y un socio con participación significativa será un préstamo de ese tipo. Sin embargo, como se ha afirmado en otros ordenamientos con acierto, esa catalogación solo sería posible cuando un ordenado empresario hubiera aportado capital, cosa que no siempre sucede cuando el socio concede un préstamo a la sociedad. En todo caso, hemos de reconocer que el debate es en gran medida estéril, en tanto que la solución radicalmente adoptada por el legislador español (no atender a la situación de fondo) elimina la necesidad de un análisis cuidadoso de este tipo de operaciones.