En lo que va del presente año, el planeta entero sufre las consecuencias de la propagación del virus COVID-19 (acrónimo de corona virus disease), el mismo que genera día a día graves problemas sanitarios, sociales y económicos. Como consecuencia de la propagación de este virus, el gobierno del Perú, con fecha 16 de marzo pasado, publicó de forma extraordinaria dos normas en el diario oficial “El Peruano” cuyo objetivo es la declaración de estado de emergencia y el aislamiento social obligatorio con la finalidad de evitar la propagación exponencial del virus (Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y sus normas complementarias); y medidas adicionales para la adopción de acciones preventivas para reducir el riesgo de propagación y contagio de este virus (Decreto de Urgencia N° 026-2020).
Mas allá de los beneficios en la salud pública y el control de la pandemia en el país, estas medidas han generado diversos efectos en la economía, afectando el desarrollo productivo de varias industrias no esenciales en términos de lo decretado en el estado de emergencia, y la comercialización de bienes y servicios en general.
Entre las principales afectaciones generadas por el estado de emergencia y la inmovilización social, se encuentra la referida al cumplimiento de los distintos contratos suscritos por entidades públicas y privadas, entre ellos los contratos de obras pública y los contratos de Asociaciones Público Privadas o APP. Afectaciones que principalmente se han visto traducidas en la suspensión de todas o algunas de las obligaciones establecidas en los respectivos contratos por la necesidad de cumplir con las medidas de inmovilización social decretada por el gobierno.
Si bien el análisis jurídico de dichas situaciones exige un examen casuístico y la respuesta será distinta para cada caso en atención a las particularidades del mismo, existe consenso en que la referida suspensión de obligaciones, respondería a una situación imprevisible fuera del alcance o control de los inversionistas o contratistas privados. Siendo ello así nos preguntamos:
¿califican el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y sus normas complementarias y el Decreto de Urgencia N° 026-2020 como eventos de fuerza mayor?
Como sabemos, los Contratos APP de manera general establecen tres situaciones en las cuales pueden suspenderse las obligaciones de las partes en dichos contratos, siendo una de estas los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito. Conforme lo referido en los citados contratos, calificarán como supuestos de fuerza mayor los eventos, condiciones o circunstancias no imputables a las partes, de naturaleza extraordinaria, imprevisible e irresistible, que impidan a alguna de ellas cumplir con las obligaciones a su cargo o causen su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, agregándose una lista referencial de supuestos que califican como fuerza mayor y donde no encontramos de manera regular una situación como la descrita líneas arriba.
En ese sentido, para que el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y sus normas complementarias y el Decreto de Urgencia N° 026-2020 sean calificados como eventos de fuerza mayor o caso fortuito, en el caso de los contratos de APP, deben reunir de forma preliminar las características de ser extraordinarios, imprevisibles e irresistibles.
Queda claro, que la medida dictada por el Poder Ejecutivo, es un evento extraordinario, ya que no es natural que el Estado dicte medidas de seguridad tan extremas, como el aislamiento social obligatorio. De la misma manera, la medida también califica como un evento imprevisible pues surgió como respuesta a la potencial propagación del COVID-19 en nuestro país, situación no considerada al momento de la suscripción de los contratos. Por último, no hay dudas que estas normas son un evento irresistible, pues al ser un acto de gobierno con sanciones en caso de incumplimiento, no es posible no cumplir con dicha norma.
Sin perjuicio de lo señalado, ésta no es sino una primera evaluación, pues como lo manifestáramos anteriormente, la determinación de si las normas dadas por el gobierno para controlar los efectos de la pandemia califican o no como un supuesto de fuerza mayor deberán complementarse caso por caso tomando en cuenta las particulares de cada contrato y también de cada proyecto de inversión, más aun cuando el efecto natural de una declaración de fuerza mayor es la suspensión de las obligaciones contractuales afectadas por ésta e incluso en determinadas circunstancias la suspensión total del contrato.
Ahora bien, definido por la parte afectada el acontecimiento como uno de fuerza mayor o caso fortuito, corresponde que ésta cumpla con los protocolos de notificación y actuación señalados en los respectivos contratos, los mismos que implican el aviso oportuno de las circunstancias que generan la fuerza mayor y las justificaciones correspondientes.
Es regular encontrar que los contratos de APP, establezcan la obligación de la parte afectada de cursar una comunicación a la otra, con copia al regulador o supervisor, en el plazo establecido en cada contrato y con la documentación requerida, informando de la ocurrencia de un evento que califica como de fuerza mayor y que por tanto sus obligaciones tendrán que ser suspendidas.
La finalidad de esta comunicación, es que la otra parte tome conocimiento de la ocurrencia del evento, el plazo de inicio, las obligaciones afectadas, las medidas de mitigación, así como del periodo en que se mantendrá la suspensión de obligaciones, el cual debe considerar el plazo de duración del evento y el tiempo necesario para la restitución de la continuidad de las obligaciones suspendidas. Con base a esta documentación la otra parte con la opinión del regulador o supervisor podrá determinar si la suspensión de obligaciones es total o parcial. Es importante tener en cuenta, que en determinadas circunstancias como es el caso de las medidas adoptadas por el gobierno, no es posible establecer a priori el plazo de duración y los alcances del evento calificado de fuerza mayor, pues éstos pueden ir cambiando o apareciendo nuevos efectos1, por ello corresponderá a las partes realizar una evaluación integral de todas las circunstancias y determinar las medidas a adoptar en atención del principio de la buena fe contractual.
Frente a la demora en la opinión de la parte consultada o del regulador, o la no respuesta dentro del plazo establecido por parte de éstos, los propios contratos (o la mayoría de éstos) establecen que opera el silencio positivo, por lo que se deberá dar por aprobada la referida suspensión de obligaciones liberándose a la parte solicitante del cumplimiento de las obligaciones afectadas por el evento de fuerza mayor. Esta situación toma mayor relevancia en los casos como el estudiado, donde el evento de fuerza mayor afecta no sólo a una de las partes del contrato, sino también a la otra y al propio regulador, ello debido al estado de emergencia y de inmovilización social que vive el país y que restringe las labores de las entidades públicas y privadas.
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Una situación no prevista en la mayoría de los contratos es la referida a que la parte afectada no de aviso del evento dentro del plazo establecido en el contrato. En estos casos, salvo que el contrato establezca lo contrario, corresponderá a las partes determinar las medidas a adoptar. Particularmente consideramos que, en estos casos, se debería optar por el reconocimiento del evento de fuerza mayor pues si bien no se ha cumplido con el procedimiento establecido, el objetivo final de la comunicación requerida es la de poner en aviso a la otra parte de una situación que afectará el normal desenvolvimiento de las obligaciones contractuales.
Con relación a los efectos de la suspensión de obligaciones debido a un evento de fuerza mayor, se debe tener presente que la vigencia de la citada suspensión de obligaciones será desde la ocurrencia del evento de fuerza mayor hasta la fecha en que se levante la referida suspensión según el procedimiento establecido en el contrato. En segundo lugar, la suspensión genera la no aplicación de penalidades por el incumplimiento de las obligaciones afectadas. Finalmente, en caso que la suspensión de obligaciones afecte sustancialmente al contrato, el plazo de éste podrá ser suspendido. Si dicha suspensión se extiende por más de un determinado periodo, se podrá invocar la caducidad del contrato.
Por otro lado, una pregunta bastante acertada es si el estado de emergencia como consecuencia del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y Decreto de Urgencia N° 026-2020 podría conllevar a aplicar la cláusula de restablecimiento del equilibrio económico financiero, ya que son disposiciones que afectan aspectos económicos financieros vinculados a los contratos de concesión. Consideramos que para ello, se tendrá que evaluar caso por caso y tener en cuenta que no se puede aplicar de manera paralela la regulación para eventos de fuerza mayor o caso fortuito.
Similitudes y diferencias se aprecian en los contratos públicos regidos por el Texto Único Ordenado de la Ley 30225 (en adelante, la “Ley de Contrataciones del Estado”) y su reglamento. En estos casos, los contratos en sí no contienen una regulación pormenorizada ya que la mayor parte de su regulación se encuentra en la misma Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, donde se contempla los eventos de fuerza mayor como causal de ampliación de plazo, resolución del contrato o suspensión del plazo (en caso de obras). A diferencia del régimen de APP, no existe una lista de lo que debe considerarse como fuerza mayor.
Ahora bien, cabe precisar que, a raíz del estado de emergencia, se ha publicado la Resolución Directoral N° 001-2020-EF-54.01, ampliada por la Resolución Directoral Nº 003-2020-EF-54.01, por la cual se resuelve la suspensión de plazos en los procedimientos regidos por la Ley de Contrataciones del Estado. Esta suspensión aplica tanto para las convocatorias a nuevos procedimientos de selección, como para los procedimientos en curso. Además, se han suspendido los plazos para la firma de contratos ya adjudicados. ¿Por qué? Por dos razones fundamentales: (i) porque los contratistas no podrían acercarse a firmar los contratos, dadas las restricciones de tránsito establecidas; y, (ii) porque los plazos de ejecución contractual no podrían empezar a correr, dadas las restricciones mencionadas.
Esta disposición nos permite sostener que el mismo Gobierno reconoce que la situación de emergencia constituye un supuesto de fuerza mayor, dado que imposibilita que el contratista firme el contrato y empiece su ejecución. Siendo así, con mayor razón se trata de un evento que imposibilita que los contratistas continúen con la ejecución de contratos en curso. Además, nuestra tesis queda corroborada mediante el Comunicado Nº 005-2020-OSCE, donde el OSCE precisa que el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM constituye una situación de fuerza mayor.
En ese sentido, para el caso de contratos de bienes y servicios, es perfectamente posible solicitar, al término del estado de emergencia, la ampliación de plazo por fuerza mayor, lo mismo para el caso de obras. En el caso de obras también es posible solicitar la suspensión del plazo del contrato conforme a lo establecido en el artículo 178 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, o el aplazamiento del inicio de la ejecución de la obra, mediando siempre en todos los supuestos acuerdo con la entidad contratante.
1. De hecho, el estado de emergencia e inmovilización social ha sido prorrogado hasta en dos oportunidades
