Mediante Ley N° 32441, el Congreso de la República promulgó la “Ley que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos” que modifica el panorama institucional y procedimental de las APP y los PA en el país. A continuación, los 10 principales cambios:
Aspectos institucionales: Proinversión como nuevo protagonista del ciclo de proyectos y fortalecimiento de EPTP
1. Habilitación a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (ProInversión) para el ejercicio de las funciones propias de las Entidades Públicas Titulares de Proyectos (EPTP)1 de nivel nacional que comprenden, entre otras, la suscripción de contratos y adendas contractuales.
Respecto de contratos de APP que a la fecha de promulgación de la ley hayan sido suscritos por Ministerios y entidades públicas del Gobierno Nacional, son de aplicación las siguientes reglas:
- ProInversión ejercerá el rol de EPTP, si el costo total de inversión del proyecto supera las 80 mil UIT, los contratos hayan sido suscritos dentro de los doce meses previos a la promulgación de la ley y no se trate de proyectos del sector eléctrico.
- Los Ministerios y entidades públicas del Gobierno Nacional ejercerá el rol de EPTP, manteniendo su posición contractual y las competencias y responsabilidades asociadas a este, en los casos no comprendidos en el numeral i.
Como complemento a las nuevas funciones, la nueva ley establece que Proinversión se regirá por el régimen laboral de la actividad privada, excluyendo a la agencia de los alcances del régimen laboral del Servicio Civil y aprobando exoneraciones de carácter presupuestal a su favor (como tope de ingresos).
2. Inclusión de la interpretación de cláusulas contractuales como función de los EPTP respecto de los contratos suscrito por estos.
3. Habilitación a las EPTP a la contratación de terceros especializados que brinde servicios de oficina de gestión de proyectos (PMO) para el seguimiento y administración de contratos APP, mediante los requisitos y procedimientos que serán establecidos en el reglamento de la ley.
Aspectos procedimentales (fases precontractuales): Liberación del Invierte.pe y“pase libre” para proyectos sin componentes de inversión
4. Exclusión de la aplicación de las reglas del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones – Invierte.pe en la elaboración de los estudios técnicos requeridos en fase de formulación de APP cofinanciadas.
5. Exoneración de la fase de formulación de proyectos para las APP que contengan únicamente actividades de operación y mantenimiento y APP de líneas de transmisión eléctrica que pasan directamente de la fase de planeamiento y programación a fase de estructuración.
6. Eliminación del requisito de opinión previa del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) e Informe Previo de Contraloría General de la República (CGR) respecto de la versión inicial de contrato (VIC) de proyectos de iniciativa estatal que no requieran garantías y cuyo costo total de inversión no supere el monto que será establecido en el reglamento de la ley.
7. Simplificación de la fase de transacción de iniciativas privada. La nueva ley establece que en caso se presentara un solo postor a la convocatoria (formulación de expresión de interés durante los 90 días calendarios siguientes a la publicación de la declaratoria de interés), el concurso se llevará a cabo considerando únicamente a dicho postor y el proponente de la iniciativa privada.
Aspectos procedimentales (ejecución contractual): Modificaciones contractuales sin adenda en situaciones de emergencia y flexibilización de condiciones para la adendas contractuales
8. Definición de supuestos de modificación contractual cuya implementación solo requiere la suscripción de actas de acuerdo entre las partes (no adenda): (i) encargo a concesionarios de estudios de ingeniería o de sus respectivas modificaciones, (ii) situaciones de emergencia sectorial declarada por el titular de la EPTP, cuando existan situaciones de daño o peligro inminente que afecten la infraestructura del proyecto y la atención de dicha situación no sea atribuible al inversionista privado o exceda sus obligaciones. En estos casos, los permisos, títulos habilitantes y/o autorizaciones necesarias para la ejecución de las intervenciones se entienden como aprobados automáticamente.
9. Habilitación a adendas contractuales que comprendan inversiones adicionales dentro o fuera del área de la concesión, incluso si se supera el plazo de concesión, siempre que dichas inversiones estén vinculadas, directa o indirectamente al objeto del contrato de APP y su incorporación se sustente en el incremento o recuperación del valor económico y social de la concesión.
10. Factibilidad de suscripción de adendas a contratos de APP incluso si no se mantienen las condiciones de competencia del proceso de promoción, siempre que la modificación responda a la ocurrencia de hechos sobrevinientes que afecten severamente el servicio público.
La nueva ley incorpora medidas de reforma orientadas a enfrentar las principales problemáticas de los procesos y proyectos de APP. En efecto, la consolidación de las funciones de EPTP y Organismo Promotor de la Inversión Privada (OPIP) en ProInversión a lo largo de las diferentes fases del proceso (incluida la ejecución contractual), permitirá eliminar trabas y retrasos asociados con dificultades de articulación, reprocesos, especialización y alta rotación de autoridades sectoriales.
Asimismo, contribuye a la agilización de procesos la exoneración del Invierte.pe, sistema creado para proyectos de inversión pública, cuya naturaleza difiere a las APP (cuyos resultados se miden según el cumplimiento de niveles de servicio, más que por avances físicos o financieros). Similar resultado se espera de la exclusión de los proyectos de operación y mantenimiento de la fase de formulación, lo que posibilitará un mayor impulso a este tipo de intervenciones que impactan en la sostenibilidad de las inversiones en infraestructura y el cierre de brechas de servicios (recordemos que la inversión en infraestructura por sí sola no es suficiente para garantizar el acceso a servicios básicos y con ello, la mejora del bienestar, la calidad de vida de la población y el crecimiento económico).
Por otro lado, la flexibilidad del procedimiento general de modificaciones contractuales frente a situaciones particulares (como situaciones de emergencia sectorial, inversiones adicionales que incrementen el valor económico y social de los proyectos o hechos sobrevinientes que afecten el servicio público) permitirá un mayor dinamismo en la ejecución y cumplimiento de la finalidad de los contratos APP, más aún considerando el largo plazo asociado a estos y la multiplicidad de situaciones que su ejecución enfrenta.
Sin perjuicio de ello, la ley por sí sola no basta para la superación de la problemática de las APP, su adecuada implementación, aprovechamiento y gestión de las medidas que posibilita determinará su éxito o no.
Finalmente, llama la atención la asignación de competencias respecto de la interpretación de contratos a las EPTP, función que en el ámbito de infraestructura de transporte es asumida por el organismo regulador (OSITRAN), la cual merece precisión reglamentaria. De igual forma, la nueva ley no establece medidas específicas para la promoción de PA (como la eliminación de la fase de formulación de estos proyectos que por definición no suponen uso de recursos públicos ni asignación de riesgos al Estado), que resultan convenientes considerando el impulso que en la actualidad se viene dando a este mecanismo, que también aporta al cierre de brechas.
1 EPTP: Ministerios, entidades públicas habilitadas por ley, Municipalidades, Gobiernos Regionales, en el marco de sus competencias.
