Publican ley que modifica el delito de apropiación ilícita común

El día 7 de julio de 2023, se publicó la Ley N° 31823, que modificó el delito de apropiación ilícita. Mediante esta modificatoria se incorporó un párrafo adicional a un comportamiento ya regulado en nuestro país, la apropiación indebida.

A partir de esta modificatoria se sancionará a quien se apropie, desvíe o disponga de forma indebida, los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del seguro social de salud y lo sancionará con una pena de hasta 04 años si es cometido por un particular; y hasta con 06 años si es cometido por un servidor público. 

Apropiación de fondos de pensiones o del seguro social de salud, ¿un delito laboral con consecuencias penales?

Esta última modificatoria al delito de apropiación indebida ha promovido una serie de cuestionamientos por su posible inaplicabilidad y sanción penal. ¿Es que acaso el legislador ha regulado una conducta ya prevista en nuestro ordenamiento? ¿Debió el legislador regular de mejor manera la apropiación de fondos de pensiones y del seguro social de salud? A continuación, brindaremos respuesta a alguna de estas interrogantes. 

Esta modificatoria que probablemente da una primera impresión de protección a los trabajadores, ha generado una serie de críticas por su posible inaplicabilidad y por su beneficio en favor de los malos servidores públicos. 

Respecto a la inaplicabilidad, se sostiene este argumento porque para la comisión de un delito de apropiación ilícita se requiere previamente que el agraviado entregue o deposite un bien de forma previa al sujeto activo; lo que no ocurre en este caso, pues el trabajador nunca hace entrega de este dinero al empleador. O acaso, ¿puede apropiarse el empleador que siempre tuvo posesión del aporte del seguro social de salud? ¿Comete apropiación el empleador que retiene el fondo de pensiones, a pesar que dicho fondo no lo recibió del trabajador? Siguiendo el análisis previo, tal parece que el empleador siempre tuvo posesión del fondo de pensiones y del seguro social de salud y que el trabajador nunca hizo entrega al empleador de este fondo; por lo que si este fuera el razonamiento del Ministerio Público o del Poder Judicial, estaríamos hablando de una modificatoria que no tendría consecuencias penales, siendo inaplicable.  

Hay otro sector que sostiene que este delito sí sería aplicable en tanto lo que se sanciona no es si hubo un traslado previo por parte del trabajador al empleador; sino la ruptura a un deber de lealtad o de custodia, en tanto el empleador debe respetar la propiedad del fondo de pensiones o del seguro social, porque no le pertenece. 

Esta diferente interpretación demuestra que estamos ante una modificatoria que generará cuestionamientos que esperamos sean de pronta solución. Sin embargo, lo que sí advertimos es una ligera regulación que no tuvo una merecida discusión jurídica; y que de haberse realizado, hubiera promovido una mejora en la protección de los derechos de los trabajadores. 

Por otro lado, se cuestiona que dicha modificatoria va a beneficiar a aquellos servidores públicos que vienen siendo procesados por apropiarse indebidamente de fondos y aquellos que cometerían este tipo de conductas a futuro. Al respecto, coincidimos en ese aspecto en tanto la apropiación cometida por funcionarios ya venía siendo sancionada a través del delito de peculado (apropiación de caudales que le fueron confiados por su cargo) con una pena de hasta 15 años; en tanto con esta modificatoria sólo se sancionará con una pena de hasta 04 años. 

Siguiendo el principio de retroactividad benigna, siendo esta ley más favorable, podría ser aplicable a aquellos funcionarios que vienen siendo procesados a la fecha, pudiéndose no solo beneficiar con una pena menor, sino inclusive con la prescripción del delito.