El TJUE confirma que la aplicación a instituciones de inversión colectiva no residentes de una tributación más gravosa que la aplicable a fondos residentes constituye una restricción a la libre circulación de capitales. No obstante, admite que dicha restricción puede quedar neutralizada mediante un convenio para evitar la doble imposición, siempre que quede acreditado que los inversores pueden beneficiarse efectivamente de un mecanismo que elimine íntegramente el exceso de tributación soportado. La mera existencia teórica de un crédito fiscal o de una deducción potencial no resulta suficiente para excluir la infracción del Derecho de la Unión Europea.
1. Tribunal
- Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sala Primera.
2. Resolución
- Sentencia de 17 de septiembre de 2026.
- Asunto C 139/25.
- Procedimiento prejudicial promovido por el Tribunal Supremo español.
- Asunto: Administración General del Estado v. Ishares Europe ETF.
3. Supuesto analizado
- Ishares Europe ETF, institución de inversión colectiva estadounidense, percibió dividendos de sociedades españolas durante los ejercicios 2007 a 2010 y soportó una retención del 15% en España en virtud del Convenio para evitar la doble imposición entre España y Estados Unidos.
- Durante el mismo período, las instituciones de inversión colectiva residentes tributaban a un tipo efectivo del 1%.
- La Administración española defendía que la diferencia de trato quedaba neutralizada porque el fondo o sus partícipes podían potencialmente beneficiarse de créditos fiscales en Estados Unidos.
- El Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial para determinar si esa mera posibilidad de recuperación bastaba para considerar neutralizada la restricción a la libre circulación de capitales.
4. Doctrina y criterio del TJUE
4.1. Existe una restricción a la libre circulación de capitales
- El Tribunal declara que los dividendos percibidos por fondos no residentes soportaban una carga fiscal superior a la aplicable a fondos residentes comparables.
- Dicha diferencia de trato constituye una restricción prohibida por el artículo 63 TFUE.
4.2. La neutralización es posible, pero no automática
- El TJUE recuerda que un convenio para evitar la doble imposición puede neutralizar una discriminación fiscal contraria al Derecho de la Unión.
- Sin embargo, dicha neutralización sólo existe cuando la diferencia de gravamen ha sido realmente compensada.
4.3. No basta una posibilidad teórica de deducción
- El Tribunal rechaza expresamente que la mera existencia de un crédito fiscal potencial resulte suficiente para eliminar la restricción.
- La neutralización exige que la compensación sea efectiva, real y completa.
4.4. La neutralización puede producirse en sede de los partícipes
- En estructuras transparentes o de tipo pass-through, la neutralización puede analizarse a nivel de los inversores del fondo.
- No obstante, debe acreditarse que dichos inversores podían beneficiarse efectivamente del crédito fiscal y recuperar íntegramente la diferencia de gravamen.
4.5. La prueba adquiere un papel decisivo
- Corresponde a los tribunales nacionales verificar si la recuperación del impuesto se produjo efectivamente.
- La sentencia desplaza el foco del debate desde la existencia formal de mecanismos de eliminación de la doble imposición hacia la acreditación de sus efectos económicos reales.
5. Doctrina fijada
A efectos del artículo 63 TFUE:
- La aplicación a fondos no residentes de una tributación superior a la exigida a fondos residentes comparables constituye una restricción a la libre circulación de capitales.
- La existencia de un convenio para evitar la doble imposición no neutraliza automáticamente dicha restricción.
- La neutralización exige que la diferencia de gravamen quede íntegramente compensada mediante mecanismos efectivos de eliminación de la doble imposición.
- Una mera posibilidad teórica de obtener un crédito fiscal no es suficiente para eliminar la discriminación.
6. Consecuencias prácticas y comentarios
- Refuerza la posición de los fondos no residentes que reclaman la devolución de retenciones soportadas en infracción del Derecho de la Unión.
- Limita la posibilidad de que las Administraciones tributarias invoquen mecanismos teóricos de eliminación de la doble imposición para justificar tratamientos discriminatorios.
- Incrementa la relevancia de la prueba relativa a la efectiva recuperación del impuesto soportado.
- Puede generar importantes dificultades probatorias cuando la supuesta neutralización depende de la situación fiscal de miles de inversores subyacentes.
- Tendrá un impacto significativo en los procedimientos de devolución de retenciones actualmente pendientes en distintos Estados miembros.
7. Conclusión
El TJUE confirma que la aplicación de una tributación más gravosa a fondos de inversión no residentes vulnera la libre circulación de capitales cuando éstos se encuentran en una situación comparable a la de los fondos residentes. Aunque admite que dicha discriminación puede quedar neutralizada mediante mecanismos previstos en convenios para evitar la doble imposición, exige que la compensación sea efectiva y completa. La sentencia rechaza que una mera posibilidad teórica de obtener un crédito fiscal baste para eliminar la infracción y sitúa la clave del debate en la acreditación de una neutralización real del perjuicio económico sufrido. Se trata de una resolución de gran trascendencia para la litigación en materia de devolución de retenciones soportadas por inversores no residentes y para la futura aplicación de la doctrina de la neutralización en el Derecho de la Unión Europea.
