Carlos Vérgez, Aida Oviedo y Eduardo Crespo
El pasado 30 de julio del 2024, la CNMC impuso una multa récord de 413,24 millones de euros a Booking.com por abusar de su posición dominante en el mercado de las reservas online. La CNMC consideró abusivas, entre otras prácticas, la imposición de cláusulas de paridad (o “nación más favorecida”), que limitaban la capacidad de los hoteles para competir en precios con Booking.com en sus propias páginas web. Por su parte, la reciente sentencia del TJUE de 19 de septiembre de 2024 en una cuestión prejudicial también relativa a Booking.com confirma la complejidad de estas cláusulas desde el punto de vista del derecho de la competencia y la necesidad de analizarlas con sumo cuidado, ya que tienen implicaciones significativas para las plataformas digitales y prestadores de servicios de intermediación online.
La Resolución de la CNMC parte de la existencia de una posición de dominio de Booking.com, basada en una cuota de entre el 70% y el 90% en el mercado de intermediación de reservas en línea a hoteles en España, donde compite con otras agencias de viaje en línea (también denominadas “OTAs”). Sobre esa base, la CNMC concluyó que Booking.com abusó de esta posición vulnerando los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) en dos aspectos fundamentales.
En primer lugar, Booking.com incurrió en un abuso de dominio explotativo, al imponer condiciones comerciales no equitativas a los hoteles situados en España, entre otras, a través de cláusulas de paridad ‘estrechas’1, que prohibían a los establecimientos ofrecer precios más bajos en sus propios sitios web en comparación con los precios de sus habitaciones ofrecidos por la plataforma de reservas. Esta práctica limitaba la capacidad de los hoteles de gestionar libremente sus precios en su ‘canal directo’ (en el que contratan sus servicios directamente con el consumidor final), lo que afectaba a su estrategia comercial.
En segundo lugar, Booking.com incurrió en un abuso de dominio exclusionario, al implementar una serie de condiciones contractuales que incentivaban a los hoteles a concentrar sus ofertas y mejores condiciones en su plataforma; por ejemplo, otorgando una mejor clasificación en la ordenación de resultados del buscador de la web de Booking.com a los hoteles con mayor número de reservas en su plataforma – ‘programas de visibilidad’. A juicio de la CNMC, ello contribuía a excluir a sus competidores del mercado.
La Resolución de la CNMC ha cobrado aún más relevancia tras la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) del 19 de septiembre de 2024 en el asunto C-264/23, Booking.com y Booking.com (Deutschland), que ha resuelto una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Ámsterdam sobre la legalidad de las cláusulas de paridad estrechas (respecto de las webs de los propios hoteles) y amplias (respecto de las webs de los propios hoteles y de otras OTAs competidoras) impuestas por Booking.com y otras OTAs.
En su sentencia, el TJUE analizó desde el punto de vista de los acuerdos entre empresas (es decir, a la luz del artículo 101.1 TFUE y no en el marco del abuso de posición de dominio del artículo 102 TFUE), la legalidad de las cláusulas de paridad amplias y estrechas y concluyó que no podían considerarse “restricciones accesorias” al acuerdo principal de prestación de servicios de reservas hoteleras en línea por las plataformas y, por tanto, excluidas de la prohibición del artículo 101.1 TFUE. Las “restricciones accesorias” son limitaciones a la competencia que, aunque anticompetitivas, pueden ser aceptadas y consideradas exentas de dicha prohibición si son indispensables para la propia existencia del acuerdo o relación comercial entre las partes (no para el éxito comercial de dicho acuerdo). Booking.com argumentaba que estas cláusulas eran necesarias en sus contratos con los hoteles para (i) garantizar la eficiencia de su modelo de negocio, (ii) asegurar que los hoteles no se aprovechasen de la visibilidad proporcionada por la plataforma para luego competir en precio de manera desleal en su página web (eludiendo el pago de la comisión a Booking.com y ofreciendo las habitaciones a un precio inferior), y (iii) fomentar la inversión en la plataforma y, por ello, debían quedar fuera del ámbito de aplicación del artículo 101.1 TFUE.
Sin embargo, el TJUE desestimó esta afirmación, argumentando que las cláusulas de paridad tanto amplias como restringidas no son objetivamente necesarias para la actividad de Booking.com y, por lo tanto, no cumplen los criterios para ser consideradas como accesorias y estrictamente necesarias para la operación o acuerdo principal. El Tribunal señaló que estas cláusulas podrían restringir la competencia al impedir que los hoteles ofreciesen mejores precios o condiciones en sus propias webs o en otros canales, lo que limitaría tanto la capacidad competitiva de los hoteles y de otras plataformas competidoras, como las opciones de los consumidores. Y ello sin perjuicio de que pudieran ser consideradas justificadas con arreglo al artículo 101.3 TFUE, que exime de la prohibición del 101.1 TJUE a los acuerdos que cumplan determinados requisitos.
No puede olvidarse, en este contexto, que el Reglamento (UE) 2022/720 sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos verticales y las Directrices Verticales de la Comisión Europea abordan algunas cuestiones relativas a las cláusulas de paridad, con criterios específicos sobre cómo pueden afectar la competencia. Así, las cláusulas de paridad pueden ser pro-competitivas, especialmente si fomentan la inversión en la plataforma y garantizan un nivel de servicio uniforme, lo que podría beneficiar a los consumidores. Sin embargo, es fundamental analizar cada caso en función de varios factores, como la cuota de mercado de las partes implicadas, la duración y la naturaleza amplia o estrecha de las cláusulas, y el contexto del mercado en general, a fin de determinar si dichas cláusulas limitan efectivamente la competencia o, por el contrario, contribuyen a una mayor eficiencia en el sector.
A todo lo dicho se añade que Booking.com ha sido recientemente nombrado como "gatekeeper" bajo la Ley de Mercados Digitales (DMA) de la Unión Europea (Reglamento 2022/1925), que regula el comportamiento de las plataformas digitales que actúan como guardianes de acceso a los mercados. Este nuevo estatus subraya aún más la necesidad de una supervisión adecuada de sus prácticas comerciales para asegurar un entorno competitivo.
La Resolución de la CNMC y la sentencia del TJUE no solo afectan a Booking.com, sino que tienen implicaciones más amplias para el sector de la intermediación de las reservas online (y otros servicios de intermediación en línea) y de las plataformas digitales en general. Estos casos subrayan la importancia de evaluar individualmente las condiciones contractuales negociadas (o impuestas) en relaciones comerciales donde una de las partes tiene una posición de poder en el mercado (incluso aunque no sea necesariamente una posición de dominio). Las cláusulas de paridad, en particular, sean de carácter amplio o estrecho, deben ser analizadas con cuidado, dado que este tipo de prácticas van a ser objeto de una mayor supervisión por las autoridades de competencia y no únicamente en situaciones de posición de dominio.
La complejidad de estas cláusulas, desde el punto de vista regulatorio y de la posición de las autoridades de competencia, refuerza la necesidad de analizar en el caso concreto los posibles efectos de estas cláusulas de paridad, a fin de verificar su validez desde el punto de vista de la competencia.
1Frente a las cláusulas de paridad “estrechas”, las cláusulas “amplias” son aquellas mediante las que las OTAs impiden a los hoteles aplicar precios más bajos tanto en sus propias páginas web como en las de plataformas de reservas online competidoras.
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