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El compliance en el ámbito de la contratación pública: el efecto directo y el caso aragonés

POST JURÍDICO

Belén Pablos

La Directiva 2014/24/CE ha activado la posibilidad de que las empresas que implementen programas de compliance en el ámbito de la contratación pública puedan lograr eximirse de la prohibición de contratar en que hayan incurrido.

Frente a la concurrencia en un licitador de una causa de exclusión, (prohibición de contratar en terminología del TRLCSP), la Directiva articula una posible exoneración de esa exclusión cuando el operador económico haya adoptado medidas de cumplimiento que ofrezcan suficientes garantías para demostrar su fiabilidad. El empresario tendrá que probar que ofrece garantías suficientes para reparar las consecuencias de la infracción cometida y que ha adoptado medidas adecuadas para evitar nuevas infracciones.

En concreto, podría tratarse de medidas que afecten al personal y la organización, como la ruptura de todos los vínculos con las personas u organizaciones que participaran en las conductas ilícitas, medidas adecuadas de reorganización del personal, implantación de sistemas de información y control, creación de una estructura de auditoría interna para supervisar el cumplimiento y adopción de normas internas de responsabilidad e indemnización.

El artículo 57 de la Directiva, apartados 1 y 2, indica los motivos por los que el poder adjudicador deberá excluir a los operadores económicos en un procedimiento de contratación; así, la condena firme por participación en una organización delictiva, corrupción, fraude, delito de terrorismo, blanqueo de capitales, trabajo infantil y otras formas de trata de seres humanos. El impago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social declarado por resolución judicial o administrativa firme, también se sanciona con la exclusión obligatoria.

Asimismo, el apartado 4  del artículo 57 de la Directiva faculta a los poderes adjudicadores  a acordar la exclusión en supuestos de insolvencia o situación de liquidación, falta profesional grave que ponga en entredicho la integridad del operador, acuerdos con otros operadores destinados a falsear la competencia, deficiencias significativas en el cumplimiento de un contrato público anterior por el que haya resultado sancionado o condenado a indemnizar daños y perjuicios, o cuando el operador haya intentado influir indebidamente en la toma de decisión del poder adjudicador. Al aplicar estos motivos de exclusión facultativos los poderes adjudicadores deberán prestar especial atención al principio de proporcionalidad.

Pese a haber sido declarado responsable incluso penalmente de una de estas infracciones, a tenor del artículo 57.6 de la Directiva, la exclusión podría levantarse cuando el operador pruebe haber indemnizado el daño causado, colaborado activamente con las autoridades investigadoras, y estar cumpliendo con un programa eficaz de compliance en su empresa. Ahora bien, la suficiencia de las medidas adoptadas se evaluará teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. El poder adjudicador puede en atención a la gravedad de la causa estimar que las medidas adoptadas son insuficientes, en cuyo caso la empresa recibirá una motivación de la decisión. Y, en cualquier caso, los operadores económicos que hayan sido excluidos por sentencia firme de la participación en procedimientos de contratación, no tienen derecho a acogerse a esta posibilidad de que se redima la exclusión durante el período resultante de la sentencia.

Este sistema de compliance en la contratación pública aparece esbozado en el artículo 57.6 de la Directiva,  pero debe ser concretado por la regulación nacional de transposición. La Directiva deja a la libertad de los Estados miembros determinar las condiciones exactas de fondo y de procedimiento aplicables, pudiendo cada Estado decidir el contenido de los programas de compliance y si quiere que sea el órgano de contratación en cada caso el que enjuicie la suficiencia de las medidas realizando las evaluaciones pertinentes o si prefiere confiar dicho cometido a otras autoridades a un nivel centralizado o descentralizado. A falta de concreción, esta evaluación corresponde a día de hoy al órgano de contratación, que es a quien compete admitir y excluir del procedimiento de licitación.

El plazo de transposición de esta Directiva finalizó el pasado 18 de abril de 2016. Una vez expirado este plazo sin que se haya llevado a cabo, el TJUE ha venido reconociendo lo que se llama “efecto directo” a las disposiciones de las Directivas comunitarias.  De este modo, podrán ser invocadas por los particulares ante los tribunales, desplazando la regulación nacional, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: que la disposición sea suficientemente clara y precisa, que la disposición establezca una obligación que no esté sujeta a ninguna excepción ni condición, y sólo podrá invocarse el efecto directo de aquellas disposiciones que generen derechos para los particulares.

Con el fin de facilitar a los órganos de contratación la aplicación de determinados aspectos de las Directivas comunitarias, los Tribunales administrativos de contratación pública elaboraron un documento de trabajo que habría de servir de guía para la aplicación uniforme de las normas de la Directiva con efecto directo, y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado publicó una Recomendación abordando aquellos preceptos sobre los cuales se producirá el efecto directo.

Éste es el caso del sistema de compliance esbozado en la Directiva, pues el artículo 57.6 contiene una previsión que otorga un derecho subjetivo a los particulares que es claro, preciso e incondicionado, y por tanto invocable frente a los Estados. A estos efectos, los poderes adjudicadores deben considerarse como “Estado”. La posibilidad del licitador de demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión tiene efecto directo en cuanto concede un derecho adicional a los licitadores frente a los poderes públicos para poder acceder a los procedimientos de adjudicación.

Ahora bien, resulta ineludible que la legislación nacional de transposición acometa con urgencia el desarrollo sustantivo y procedimental del artículo 57.6 de la Directiva, pues no parece prudente dejar al albur de cada órgano de contratación la posibilidad de redimir o no la prohibición de contratar. Quizás por ello el Proyecto de ley de Integridad y Ética Pública aragonés, atribuye la decisión al órgano de contratación pero requiere informe previo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón. En la redacción del proyecto de ley aragonés, la propuesta del licitador incurso en prohibición de contratar de salvar esa circunstancia provoca la suspensión del procedimiento de licitación. Por lo demás, el informe de la Junta Consultiva de Aragón se configura como preceptivo pero no vinculante.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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