Eugenia González
El delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente no ha dejado de suscitar dudas y recelos desde su introducción en nuestro ordenamiento jurídico. Ante la incertidumbre planteada por la correcta aplicación e interpretación de este tipo penal, nuestros Jueces y Tribunales han resuelto muchas de las incertidumbres existentes y establecido las premisas básicas para que la conducta desplegada por el sujeto pueda considerarse merecedora de reproche penal.
La modalidad imprudente del delito de blanqueo de capitales entró a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley Orgánica núm. 8/1992, de 23 de diciembre y, desde entonces, el apartado tercero del artículo 301 del Código Penal no ha dejado de suscitar dudas y recelos, no solo por las críticas dirigidas a la propia existencia del tipo y a su técnica legislativa, sino también por la especial complejidad que plantea la valoración del deber de cuidado exigido al profesional.
Cabe puntualizar, en primer lugar, que estamos ante un delito común y que, por tanto, puede ser cometido por cualquiera, no exigiéndose que el agente reúna la condición de sujeto obligado por la normativa administrativa anti-blanqueo (cf. entre otras, las SSTS (Sala de lo Penal) núm. 830/2016, de 3 de noviembre y núm. 749/2015, de 13 de noviembre).
Los casos más frecuentes de sentencias condenatorias por este tipo penal hacen referencia a particulares situados en posiciones de hecho concretas y características: individuos que abren cuentas bancarias y las “ceden” / “prestan” para recibir fondos de terceros desconocidos o para que otros canalicen transferencias de dinero sospechosas, transfiriendo posteriormente el dinero a otro destino final y que perciben una comisión por dicha actividad de “intermediación” (i.e., supuestos relacionados con phising u otras estafas con medios informáticos), testaferros o también familiares muy próximos a los autores del delito patrimonial antecedente o del blanqueo doloso.
Los detractores de esta figura delictiva reprochan que el blanqueo ‒tal y como está concebido en el imaginario colectivo‒ es una actividad fundamentalmente dolosa que, a priori, casa mal con el concepto de imprudencia. De hecho, si nos fijamos en la propia técnica empleada por el legislador español para introducir esta modalidad imprudente en el Código Penal, mediante remisión íntegra al tipo doloso, podemos considerar que dicha crítica es cuando menos razonable.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) núm. 567/2021, de 30 de junio , con cita en resoluciones anteriores, recoge esta problemática y expresa al respecto:
“En cuanto al delito de blanqueo por imprudencia hemos dicho en nuestra STS de 20 de febrero de 2013 resolviendo el recurso 685/2012 que ‘...el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su ‘ambigüedad e inespecificidad’, y por contradecir el criterio de ‘taxatividad’ de los tipos penales”. (énfasis añadido)
¿Cómo interpretar y aplicar correctamente un tipo imprudente cuya descripción se remite íntegramente a otro tipo que, además de ser doloso, requiere también un conocimiento específico en el sujeto activo? (actuar “sabiendo que [los bienes blanqueados] tienen su origen en una actividad delictiva”). Es decir, ¿Cómo se podría cometer imprudentemente una conducta que consiste precisamente en conocer un hecho?
Esta paradoja o contradicción ha sido resuelta jurisprudencialmente en el sentido de que la imprudencia del sujeto activo del delito de blanqueo habrá de proyectarse sobre la posibilidad de conocer el origen delictivo de los bienes. En este sentido puede verse, entre otros pronunciamientos que pivotan sobre la misma idea, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) núm. 412/2014, de 20 de mayo que clarifica que “la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos […]” (énfasis añadido).
Por tanto, la conducta susceptible de reproche penal por blanqueo imprudente será aquélla realizada por el sujeto que, estando en condiciones de conocer que los bienes tenían un origen delictivo, falló (gravemente) en la detección de dicha procedencia.
Volviendo al supuesto anteriormente citado del profesional, ello nos llevaría a la inferencia lógica en virtud de la cual, para considerar penalmente relevante el deber de cuidado infringido, éste no podrá referirse a toda obligación derivada de la normativa anti-blanqueo, sino únicamente a aquellos deberes relacionados con la posibilidad de conocer el origen delictivo de los bienes. Así, estas obligaciones harán referencia, principalmente, a las labores de investigación y comprobación que deberá llevar a cabo el profesional sobre la actividad del cliente, esto es, el propósito y naturaleza de la relación negocial, para de este modo poder detectar el eventual origen delictivo de los bienes y comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes (entre ellas, el SEPBLAC), además de por supuesto abstenerse de ejecutar, autorizar o facilitar las operaciones destinadas a ese blanqueo.
En este sentido, el artículo 18.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo recoge los escenarios en los que deberán accionarse tanto la obligación de comunicación por indicio como la obligación de abstención anteriormente referidas. A saber, cuando “exista indicio o certeza de que [el hecho investigado] está relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo” o cuando se produzca “una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones”.
En suma, en el tipo subjetivo del blanqueo imprudente el elemento intelectivo del conocimiento aparece sustituido por el subjetivo de la imprudencia grave. En este sentido, el riesgo que se corre y que es preciso conjurar es que el blanqueo imprudente se convierta en un delito “residual”, esto es, en un cajón de sastre para sancionar aquellas conductas, en realidad dolosas, en las que la prueba del dolo no resulta posible.
Por otro lado, la introducción en nuestro ordenamiento del blanqueo imprudente mediante la fórmula de remisión al tipo doloso anteriormente referida implica que no será posible condenar por delito imprudente si la conducta enjuiciada no reúne todos los elementos objetivos exigidos para el tipo doloso. Esos elementos se concretan, de un lado, en la existencia de una actividad delictiva previa y, de otro lado, en la necesidad de que exista una relación causal entre la conducta imprudente y el resultado típico de blanqueo producido. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) núm. 16/2009, de 27 de enero mantiene que la conducta imprudente será punible siempre que “contribuya al resultado de blanqueo de bienes” (énfasis añadido).
Así, volviendo al ejemplo del empleado de banca, si la conducta desarrollada por éste, aun siendo diligente, no habría alterado el resultado de blanqueo (por ejemplo, no habría impedido la realización de la transferencia bancaria ordenada por el cliente de la oficina, esto es, el “blanqueador doloso”), no podrá afirmarse la existencia de relación causal y no cabría, en consecuencia, imponerse responsabilidad penal.
Otra corriente crítica con el blanqueo imprudente considera que penalizar el blanqueo imprudente equivaldría a consagrar una suerte de criminalización de la participación imprudente en un delito doloso cometido por un tercero ‒algo que, en principio, nuestro Derecho penal nunca ha admitido‒. Imaginemos de nuevo el supuesto del empleado de banca que no detecta que los fondos ingresados en la entidad por el cliente proceden de una actividad delictiva.
Ahora bien, resulta indudable que pese a las críticas y posibles defectos en la tipificación del blanqueo imprudente, la observancia del principio de legalidad obliga a Jueces y Tribunales a considerar la posible comisión delictiva en su modalidad negligente. La configuración legal del tipo exige que la imprudencia sea grave. En este sentido, el Tribunal Supremo ha sentado reiterada jurisprudencia afirmando que, en este tipo, por “grave” ha de entenderse “temeraria”, esto es, la imprudencia más grosera, la más descuidada, y ello a fin de evitar posibles excesos punitivos no deseados (entre muchas otras, puede verse al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) núm. 537/2005, de 25 de abril).
En este sentido y en relación de nuevo con el deber de cuidado exigido al profesional, se tratará de realizar un análisis ex ante, huyendo de todo sesgo retrospectivo, para valorar si, con la información, documentación y tiempo de los que disponía el sujeto en el momento en que llevó a cabo el examen del cliente en cuestión, su juicio fue razonable o, por el contrario, descabellado.
En definitiva, como decimos, no se exige que el sujeto conozca la procedencia de los bienes que entran en su esfera de actuación, sino que por las circunstancias concretas del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales precauciones o inaplicado los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes y abstenerse de operar sobre ellos cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Por otro lado, la imprudencia recaerá, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el (posible) conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, el sujeto actúe sobre ellos, adoptando una de las conductas descritas por el tipo y causando o contribuyendo así objetivamente a la ocultación del origen de tales bienes (esto es, a su blanqueo), dispensando un beneficio auxiliador para los autores del delito que de aquéllos procedan.
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