El “enforcement” de los protocolos familiares y la prestación accesoria de cumplir el protocolo

Guillermo Donadeu 

La Dirección General de los Registros y del Notariado, en su resolución de 26 de junio de 2018, permite incluir en los estatutos sociales la prestación accesoria no retribuida de cumplir las disposiciones pactadas por los socios en el protocolo familiar / pacto de socios, siendo para ello suficiente una referencia al protocolo elevado a público.

Armonizar el contenido de los protocolos familiares / pactos de socios con los estatutos sociales, de manera que ambos textos estén alineados o, como mínimo, no resulten incompatibles, evita que los socios queden sujetos a un doble régimen jurídico: el externo o institucional de los estatutos sociales y el interno o contractual del protocolo familiar /pacto de socios.

A tal efecto, uno de los mecanismos más utilizados en la práctica para complementar dicho alineamiento así como para reforzar la eficacia jurídica del protocolo familiar es configura su cumplimiento como una prestación accesoria de los socios, todos o algunos, incluida en los estatutos al amparo del artículo 86 de la LSC.

Mediante recurso interpuesto ante la DGRN contra la nota de calificación aprobada por acuerdo unánime de los Registradores del Registro Mercantil de Valencia, se pretendió la inscripción de una cláusula de los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, según los socios que tuvieran la condición de miembros de la familia, estaban obligados como prestación accesoria no retribuida a cumplir las disposiciones pactadas por los socios fundacionales en el protocolo familiar. Este constaba en la escritura pública reseñada que se identificaba expresamente en los estatutos sociales, y que los socios habían aprobado por unanimidad en la junta general que acordó la modificación estatutaria que preveía dicha prestación accesoria.

Entre otros extremos, el Registro Mercantil de Valencia fundó su negativa a inscribier en que, a su juicio, (i) se infringía el artículo 86 LSC, que exige expresar en estatutos el contenido concreto y determinado de la prestación o de las obligaciones asumidas, pues al consistir la prestación accesoria en el compromiso de cumplir ciertas disposiciones pactadas al margen de los estatutos, se vulneraba el carácter estatutario que expresamente se exige de la prestación accesoria; (ii) también se infringía el artículo 29 LSC, según el cual no son oponibles a la sociedad los pactos que se mantengan reservados entre los socios; y (iii) por último, se entendía que  a través de su mención en los estatutos se deba una publicidad al margen de la prevista en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, y en contravención al mismo, dado que los cauces de publicidad que contempla son “numerus clausus”.

Atendiendo al primero de los defectos esgrimidos por el Registro, la DGRN considera que el artículo 86 LSC, tras permitir que en los estatutos se establezcan con carácter obligatorio para todos o alguno de los socios prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, las configura como obligaciones de naturaleza societaria y carácter estatutario, exigiendo únicamente que consten en los propios estatutos los rasgos básicos de las mismas y, en especial, que se exprese su contenido concreto y determinado o determinable. A tal efecto y en el caso en cuestión, la Resolución establece que la obligación está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido se determina extraestatutariamente de forma perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que la aprobaron sino por los socios futuros que, al adquirir las participaciones sociales, quedarían obligados por la prestación, cuyo contenido estatutario resulta determinable (ex artículo 1.273 del Código Civil).

Por otro lado y en relación con la oponibilidad frente a la sociedad uyo contenido es reservado y conocido solo por algunos socios, sin perjuicio de que la DGRN no se manifiesta sobre dicho extremo de forma directa, conviene traer a colación los argumentos esgrimidos por el recurrente quién, de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2014 y de 25 de febrero de 2016, esgrime que los pactos de socios son inoponibles respecto de la sociedad si son reservados entre los socios, no por constituir pactos entre los socios. Pues bien, como ocurre en el caso, en el que se acordó aprobar dicho protocolo familiar por la unanimidad de los socios y en junta general, estos vincularon a la sociedad al ser conocidos y aceptados por la misma.

Finalmente y en relación con el último de los defectos apuntados por el Registro Mercantil de Valencia, la DGRN admite que la eficacia de los pactos parasociales y, en concreto, de los protocolos familiares se asegura frente a la sociedad y los terceros mediante determinados remedios estatutarios, uno de los cuales es precisamente el empleado en la escritura objeto de calificación, esta es, la configuración de la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria, de modo que su incumplimiento se sancionaría facultando a la exclusión del socio incumplidor.

Es incuestionable la importancia de esta RDGRN, que muestra una posición liberal que permite vaciar el contenido de los estatutos que se inscriben en el Registro Mercantil, admitiendo la fijación en pactos (el protocolo familiar) de las reglas de organización de la sociedad y de las que establecen las relaciones de los socios entre sí.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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