Impugnación de acuerdo de la junta y condena al pago de dividendo

Andrés Recalde 

El Tribunal Supremo establece que la nulidad de un acuerdo de la junta de no repartir dividendos puede ser abusivo y condena a la sociedad a pagar a los socios un dividendo del 75 por ciento de las ganancias del ejercicio.

La impugnación del acuerdo de la junta de no repartir dividendos existiendo ganancias distribuibles, genera un fuerte debate. Sus términos no se referían a si la decisión pueda ser abusivo y, por ende, contraria al interés social. Esto se admite siempre que se concurran los requisitos del artículo 204.1 párr. segundo LSC: imposición abusiva por la mayoría del acuerdo en su propio interés y en detrimento de la minoría, sin que hubiera una necesidad razonable para la sociedad. En la práctica, las principales dudas surgen respecto de la carga de la prueba de que la sociedad necesita constituir una reserva con los beneficios no repartidos. Pero no se cuestionaba que para que el acuerdo fuera abusivo no es necesario demostrar un daño al patrimonio social.

Pero lo que se discuten son, principalmente los efectos de estimar la demanda de impugnación. No repartir el dividendo supone un acuerdo negativo que declara el juez, pero solo podría llevar a que este ordenara a la junta que tomase la decisión de repartir dividendo, lo que, obviamente, llevaría a un bucle, pues la junta de nuevo podría acordar no repartir. Sin embargo, algunas sentencias de juzgados de lo mercantil y de audiencias (SAP La Coruña de 18 de junio de 2012; SAP Barcelona, núm. 2540/2020, de 30 de noviembre y luego otras) aceptaron la propuesta de un sector de la doctrina para el que el juez incluso podría condenar a la junta a repartir todo o parte del beneficio del ejercicio. Esta fue, en concreto, la decisión adoptada por la Audiencia Provincial de A Coruña (SAP, secc. 4º, de 25 de marzo de 2019) en la que estimó la demanda del socio minoritario de impugnación del acuerdo de aplicación del resultado en el que se decidió no repartir dividendos, y se condenó “a la sociedad a que reparta entre los socios, en proporción a su respectiva participación en la sociedad, al menos tres cuartas partes de los beneficios de cada uno de los mencionados ejercicios". El Tribunal Supremo (STS, 1ª, 9/2023, de 11 de enero) ha desestimado el recurso de casación interpuesto por la sociedad contra aquella Sentencia, y condenado a la sociedad a repartir el 75% de los dividendos.

Con carácter general debe recordarse que el derecho en abstracto a participar en las ganancias en una sociedad constituida con un fin lucrativo no supone que los socios tengan el derecho concreto al pago de un dividendo. En otros ordenamientos se parte de una regla legal natural por defecto en la que la sociedad debe repartir toda la ganancia en forma de dividendo, aunque lo habitual es que los estatutos desplacen esa regla y atribuyan la decisión a los socios en la junta. Dicha regla no existe en el Derecho español ni siquiera como voluntad hipotética de los socios. En efecto, la ley es clara: corresponde a los socios (qua propietarios) decidir sobre la aplicación del resultado del ejercicio mediante un acuerdo de la junta en el que decidirán qué parte de las ganancias se reparte y cuál se reserva (art. 273.1 LSC; también art. 160.1ª y 164 LSC). Sustituir ese acuerdo por la decisión del juez supone, sin duda, desplazar la competencia de los socios. Pero la propuesta que concede facultades a los jueces para imponer el reparto se entiende ante la insatisfacción que causa al minoritario que tuvo éxito en la demanda en que alegaba el abuso de la mayoría, que la sentencia le remitiese de nuevo a la junta para que los socios decidieran, de nuevo, sobre el reparto.

No obstante, la sentencia que estima la impugnación podría dar indicaciones a la junta sobre el contenido del nuevo acuerdo. Así lo hacía la SAP de La Coruña cuando estableció que la sociedad al menos debería repartir el 75% del dividendo, sentencia cuya ejecución reclamaba nuevo acuerdo de la junta. Sin embargo, el Tribunal Supremo no se limitó a desestimar el recurso de la sociedad. Dice: ue “es razonable entender que si solo resultaba pertinente destinar a reservas voluntarias el 25%, el acuerdo procedente era destinar el resto a reparto de dividendos, que es lo que declara la sentencia”; pero así se excede de lo dictado por la Audiencia, que no declaró que procedía destinar el resto (el 75%) de las ganancias a dividendos, sino que, al menos, se repartiera el 75%, exigiendo un nuevo acuerdo de la junta, paso que supera el Tribunal Supremo en esta creativa sentencia. Esta postura es, potencialmente, generadora de incertidumbre pues afecta a la capacidad de los socios para decidir discrecionalmente sobre el dividendo, ante el riesgo de que su acuerdo se anule se vea sustituido por la del juez. En particular cuando este no se limita a declarar abusivo el no reparto, sino que determina el contenido del acuerdo que la junta no toma.

Las dudas se extienden a más cuestiones, que aquí no pueden considerarse detenidamente. Mencionaremos solo las referidas a los criterios que el juez utilizará para fijar el dividendo, o el hecho de que la no distribución del dividendo suponga incumplir contratos de financiación con terceros (covenants), como sucedía en el caso. También, aunque de ello no trata la sentencia, la posibilidad de matizar la existencia del abuso, si la minoría tenía otras vías para defenderse (p. ej. derecho a separarse con base en el art. 348bis LSC, que, además, atribuye ese derecho cuando se cumplen ciertas condiciones, entre las que está no repartir una cantidad muy inferior: el 25% de los beneficios del ejercicio).

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