La nueva Directiva Anti-Elusión Fiscal, hacia el fin de la planificación fiscal agresiva… con reducida aplicación práctica en España

Marta Rodríguez y María González

El pasado 19 de julio de 2016 se publicó en el DOUE la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, también conocida como “Directiva Anti-Elusión Fiscal” o “ATAD”, por sus siglas en inglés. 

Esta Directiva constituye uno de los elementos clave del paquete de medidas anti-elusión publicado por la Comisión Europea el pasado 28 de enero y tiene como objetivo principal reforzar el nivel medio de protección contra las prácticas de planificación fiscal abusiva en los sistemas nacionales del impuesto sobre sociedades de todos los Estados miembros.

Para lograr el objetivo marcado, la ATAD desarrolla y coordina, en el ámbito de la UE, las Acciones 2 (“Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos”), 4 (“Limitar la erosión de la base imponible por vía de deducciones en el interés y otros pagos financieros”) y 5 (“Combatir las prácticas fiscales perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia”) del Proyecto BEPS de la OCDE e incide, además, en otros ámbitos de actuación como son la imposición de salida (o “exit tax”) y el establecimiento de una cláusula general antiabuso.

Así, cinco son las medidas que el Consejo ha adoptado en su lucha contra la evasión fiscal:

• Limitación de la deducibilidad de gastos financieros: se establece, en síntesis, una limitación a la deducibilidad de gastos financieros hasta un máximo del 30 por ciento del EBITDA, si bien se permite la deducibilidad, en todo caso, de dichos gastos hasta un importe de tres millones de euros.

• Imposición de salida o “exit tax”: se pretende garantizar que, en aquellos supuestos en los que un contribuyente traslade sus activos o su residencia fiscal fuera de la jurisdicción de un determinado Estado, éste pueda gravar las plusvalías latentes vinculadas a tales activos, generadas en su territorio y que aún no han sido realizadas en el momento de la salida.

• Norma general contra prácticas abusivas: se prohíbe a los Estados miembros, en línea, entre otras, con la jurisprudencia del TJUE y con la Directiva Matriz-Filial, la utilización de mecanismos falseados que desvirtúen la finalidad de la norma tributaria, esto es, que no respondan a razones comerciales válidas que reflejen la realidad económica de una determinada transacción.

• Norma sobre transparencia fiscal internacional: se permite a los Estados miembros reasignar la renta de una filial controlada sujeta a niveles bajos de imposición a su sociedad matriz, tributando ésta por la renta reasignada en su Estado de residencia.

• Norma anti-híbridos: se pretende neutralizar el impacto de los llamados mecanismos híbridos, instrumentos financieros que reciben una calificación y tratamiento fiscal diferente en dos jurisdicciones y que, por ello, pueden generar situaciones de doble deducción o desimposición.

Según establece la propia Directiva, los Estados miembros deben adoptar las disposiciones necesarias para su transposición antes del 31 de diciembre de 2018, debiendo aplicarse éstas, con carácter general, a partir del 1 de enero de 2019.

Y hasta aquí llega la teoría, puesto que en lo que respecta al caso particular de España, nuestro legislador se adelantó al europeo y aprobó, mientras se producían las negociaciones y borradores de los informes finales del Proyecto BEPS, gran parte de las medidas ahora contempladas por la ATAD.

En particular, nuestra ley interna del Impuesto sobre Sociedades (Ley 27/2014, de 27 de noviembre), ya prevé, en términos similares a los establecidos por la Directiva, reglas específicas relativas a la limitación a la deducibilidad de gastos financieros (artículo 16), a la imposición de salida o “exit tax” (artículo 19), a la transparencia fiscal internacional (artículo 100) o a los llamados instrumentos híbridos (artículo 15). Asimismo, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria contempla, en sus artículos 13, 14 y 15, normas, en mayor o menor medida, generales anti-elusión contra prácticas fiscales abusivas.

Por lo anterior, las medidas ahora introducidas por el legislador europeo no resultan en absoluto extrañas al español, el cual no necesitará implantar, para su trasposición, modificaciones sustanciales en su normativa interna. Sin embargo, que los ajustes en cuanto a la literalidad de la norma no sean significativos no implica que los eventuales cambios que se produzcan no tengan relevancia para los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades. En este sentido, ¿no tendría una considerable importancia práctica aumentar el umbral mínimo de gastos financieros deducibles en dos millones de euros?

No obstante lo anterior, no hay que olvidar que la ATAD establece, tal y como se ha adelantado, unos “estándares mínimos de protección”, esto es, vincula a los Estados miembros en la consecución de sus objetivos pero les deja, sin embargo, cierto margen de adaptación y desarrollo. En definitiva, habrá que esperar a que la implementación efectiva se produzca en los sistemas nacionales de los Estados miembros para confirmar las posibles divergencias que surjan en la forma de comprender y trasponer los referidos estándares por cada uno de los legisladores afectados… ¡por algo la regulación de la fiscalidad directa ha sido siempre competencia de cada Estado miembro! No obstante, tendremos ocasión de comprobar si algo está cambiando -así lo parece, de hecho- en el seno de la Unión, aprovechando el desarrollo del Proyecto de Base Imponible Común Consolidada en el Impuesto sobre Sociedades (Proyecto BICCIS), cuyo objetivo guarda relación con el establecimiento de un único sistema europeo de cálculo de beneficios imponibles que reduzca, ya de forma significativa, las diferencias entre los distintos sistemas fiscales aplicables por los Estados miembros.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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