La reciente reforma del régimen de transparencia fiscal internacional y su adaptación al marco normativo europeo

Alfonso Brandín 

Con la publicación de la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal (“Ley Antifraude”), entra en vigor, con carácter general, una norma que persigue la consecución de un doble objetivo: a nivel nacional, tiene como propósito declarado el estrechamiento del cerco sobre lo que su propio Preámbulo define como “los y las contribuyentes con grandes patrimonios” y “sus entornos societarios y familiares”, mientras que, en un plano Comunitario, aspira a la armonización normativa entre el ordenamiento jurídico español y la renombrada Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio de 2016 (comúnmente denominada “ATAD”), en el ámbito de la lucha contra la planificación fiscal agresiva.

Pese a que la Ley Antifraude se caracteriza por su transversalidad, modificando el marco legislativo de referencia –en mayor o menor medida– en prácticamente todas sus facetas, la reforma del régimen de transparencia fiscal internacional, regulado en el artículo 100 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (“LIS”), constituye una piedra angular de esta auténtica ley ómnibus. Consistente en un marco normativo diseñado para desincentivar la erosión de la base imponible en el país de residencia mediante la canalización de rentas –en su mayoría, empresariales– a través de lo que, en el lenguaje jurídico anglosajón, se conocen como controlled foreign corporations (“CFC”), el régimen de transparencia fiscal internacional (“TFI”) contrarresta dicha práctica de base erosion and profit shifting con base en el principio de la ‘transparentación’ de determinadas rentas obtenidas por sociedades interpuestas en territorios de baja, o incluso nula, tributación, imputando las mismas en la base imposible del socio mayoritario en su país de residencia.

Previa profundización en los aspectos que fundamentan este análisis, cabe remarcar que el recurso a la interposición societaria en el extranjero no es ni mucho menos indicativo de una premeditada deslocalización artificial de fuentes de ingreso merecedora de la aplicación del régimen de TFI, legitimando el artículo 7.2 de la Directiva ATAD la instrumentalización de todas aquellas CFCs que, encontrándose situadas en el Espacio Económico Europeo o en terceros países, realicen “una actividad económica de importancia basada en una plantilla, un equipamiento, bienes e instalaciones, de lo que darán fe los hechos y circunstancias pertinentes”.

Sin embargo, escudándose en una interpretación cuando menos cuestionable de la Directiva ATAD e invocando criterios indeterminados de la Dirección General de Tributos como si de doctrina administrativa asentada se tratase (tal y como se desprende de la correspondiente Memoria del Análisis de Impacto Normativo, de 23 de octubre de 2018), el legislador español se ha servido de la transposición de este instrumento para proceder a la supresión del antiguo artículo 100.4 de la LIS, más conocido en la jerga tributaria como “la exención para holdings”. Hasta la fecha, esta disposición consagraba la exclusión del régimen de TFI de determinadas rentas pasivas –en particular, dividendos, intereses y ciertas ganancias de capital– obtenidas por sociedades holding cuya constitución y operativa en el extranjero se viesen respaldadas por unos umbrales mínimos de sustancia económica y participación porcentual en el capital o en los fondos propios de otras entidades.

No obstante, en contra de la oposición expresada por el Consejo de Estado en su Dictamen 279/2020, de 15 de julio de 2020, la Ley Antifraude suprime dicha exención para holdings, condenando a todas aquellas que no encuentren amparo en la cláusula de escape prevista en el artículo 100.15 de la LIS a una gravosa doble imposición jurídica, propiciada por la interacción entre los artículos 21.10 y 100.9 de la LIS (ambos recientemente modificados por la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021). Por añadidura, habiéndose hecho extensivo el régimen de TFI a la ficción tributaria del establecimiento permanente mediante la enmienda del artículo 100.1.b) de la LIS, debería darse por satisfecho el afán recaudatorio de la Administración Tributaria, sobre todo habida cuenta de la ampliación del abanico de rentas pasivas susceptibles de ‘transparentación’ por razón de la transposición de la Directiva ATAD.

Finalmente, cabe subrayar la potencial –por no decir, más que probable– incompatibilidad con el derecho de la Unión Europa de la que continúa adoleciendo la antedicha cláusula de escape, a pesar de haber sido objeto de una reforma integral como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Antifraude. Parece ser que, lejos de haber aprendido de los errores cometidos en el pasado y las lecciones impartidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) en materia de la libre circulación de capitales (en nuestro caso, representadas ejemplarmente por la Sentencia del TJUE, de 3 de septiembre de 2014, asunto C-127/12), el legislador español ha vuelto a mostrarse reacio a la adaptación de su normativa interna con arreglo al principio de no discriminación entre Estados miembros y países terceros, limitando el alcance de la cláusula de escape tan solo a las CFCs que residan en el Espacio Económico Europeo y sean capaces de acreditar la realización de actividades económicas.

En definitiva, se trata de una reforma fiscal que, de pasar a la historia, lo hará como una oportunidad perdida, en el mejor de los casos.

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