La transitoriedad de la Ley de Contratos del Sector Público

Rocío Gros 

El 9 de marzo de 2018 entró en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpusieron al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (“LCSP”), que derogó el antiguo Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (“TRLCSP”).

Sin perjuicio de lo anterior, el TRLCSP sigue resultando de aplicación en la actualidad, un año después de la entrada en vigor de la nueva ley, en virtud del régimen transitorio establecido en la LCSP.

En este sentido, conviene analizar el alcance del régimen transitorio establecido en la LCSP en diferentes aspectos de carácter eminentemente práctico.

a. Régimen jurídico aplicable: inicio del expediente de contratación

La disposición transitoria primera de la LCSP, en su apartado primero, dispone que: “Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos”.

A la vista de la disposición anterior, como regla general los procedimientos de contratación se regirán por la LCSP cuando el expediente de contratación se haya iniciado con posterioridad al 9 de marzo de 2018, entendiendo que se inician en el momento en el que se publica la convocatoria de la licitación, (i) sin que surta los efectos de convocatoria el anuncio de información previa, salvo en los contratos de concesiones de servicios sociales y otros específicos en los que la convocatoria de la licitación se realiza, en todo caso, mediante anuncio de información previa al establecerlo obligatoriamente la Directiva de Concesiones, y (ii) sin que quepa considerar que la remisión del anuncio surta los efectos de la publicación*. No obstante, en los procedimientos negociados sin publicidad, el expediente de contratación se entenderá iniciado a la fecha de aprobación de los pliegos.

En particular, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (“TACRC”) ha concluido, en la Resolución nº 468/2018 de 11 de mayo de 2018, que aquellas cláusulas del pliego que determinen como régimen jurídico el TRLCSP cuando resulta de aplicación la LCSP devienen inaplicables por ser contrarias al régimen transitorio de la LCSP.

b. Recurso especial en materia de contratación

La Disposición transitoria primera de la LCSP, en su apartado cuarto, establece que: “En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor”.

Los Tribunales competentes en materia de contratación pública interpretan que este precepto se refiere a las “actuaciones” recurribles establecidas en el artículo 44.2 de la LCSP, pero no a los “contratos” susceptibles de recurso que, en base a la citada disposición, serán los establecidos por el TRLCSP. Por tanto, cabe distinguir entre los contratos a los que se vincula el recurso, que es norma sustantiva, y los actos susceptibles de recurso, que es norma procedimental.

Así, frente a los actos dictados con posterioridad al 9 de marzo de 2018 en expedientes que se rigen por la normativa anterior, solo cabe el recurso respecto de contratos que se rigen por el artículo 40 del TRLCSP, aunque se puede interponer contra cualquiera de los actos dictados con posterioridad a la vigencia de la nueva ley a que se refiere el artículo 44.2 de la LCSP (anuncios de licitación, pliegos, documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, actos de trámite que cumplan los requisitos de la LCSP, acuerdos de adjudicación adoptados por poderes adjudicadores, así como modificaciones contractuales, encargos a medios propios siempre que no cumplan las condiciones previstas en la LCSP y acuerdos de rescate de concesiones)**.

c. Respecto del régimen de adjudicación

De conformidad con la disposición transitoria primera de la LCSP, en su apartado segundo, los contratos adjudicados antes de la entrada en vigor de la LCSP se regulan por el TRLCSP en cuanto a sus efectos, cumplimiento, duración, extinción, modificación y régimen de prórrogas.

No obstante, en virtud del apartado tercero de la mencionada disposición, la LCSP se aplica a los acuerdos de rescate y a los encargos que se realizan con posterioridad a la entrada en vigor, entendiéndose por fecha del encargo la de su formalización documental.

Sobre este particular, concluye el TACRC en la Resolución nº 892/2018 de 5 de octubre de 2018 que “de ese texto resulta que el régimen sustantivo de los encargos y los rescates si se realizan con posterioridad a la vigencia de la nueva Ley, es el de la propia Ley, aunque se refieran a contratos anteriores (en el caso de rescates), pero no dice lo mismo respecto de los modificados, que se rigen por la norma que rija el contrato que se modifica”.

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*Véase Resolución nº 429/2018 del TACRC de 18 de mayo de 2018.

**Véase Resolución nº 650/2018 del TACRC de 6 de julio de 2018.

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