No cabe duda de que la clasificación de los créditos en los planes de reestructuración constituye una de las claves de bóveda del sistema preconcursal. Y en no pocas ocasiones el tratamiento que deba dispensarse a los créditos incluidos dentro del perímetro de afectación ofrece serias dudas, deviniendo en objeto de discusión jurídica con resultado diverso dependiendo de la Audiencia Provincial que conozca de la impugnación del auto de homologación.
Uno de estos supuestos es el de los créditos participativos. Venía siendo opinión generalizada la de que este tipo de créditos tenían la consideración de subordinados, y así se había validado por la Audiencia Provincial de Barcelona en el marco de los planes de reestructuración.
Sin embargo, una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid ha declarado que el crédito participativo debe de clasificarse como crédito ordinario, salvo que exista pacto expreso contractual en sentido contrario.
La sentencia realiza este pronunciamiento al resolver de una impugnación respecto de un plan de reestructuración que contemplaba tres clases de créditos: los créditos ordinarios comerciales, los créditos derivados de préstamos participativos y los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor. El tratamiento que se dispensaba a los ordinarios era de un pago íntegro en el corto plazo, mientras que a los subordinados se les imponía una quita considerable del 70%, además de una espera de cuatro años.
El razonamiento de la Sala se sustenta en la redacción literal del artículo 281.1.2º del Texto Refundido de la Ley Concursal. De conformidad con este precepto, son subordinados los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el concursado, incluidos los participativos. De ahí que la Audiencia Provincial de Madrid argumente que la subordinación únicamente es posible si hay pacto contractual expreso, en tanto en cuanto que la mención a los participativos no conlleva una inclusión automática o legal de este tipo de créditos dentro de la categoría de los subordinados, sino una simple mención a que este tipo de créditos pueden son susceptibles de ser subordinados, siempre y cuando las partes así lo hayan establecido mediante pacto expreso.
Esta argumentación es refrendada por la Sala al referirse en su argumentación al contenido del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, norma de origen de este tipo de créditos. En este sentido, la Audiencia Provincial destaca que tampoco hay base legal suficiente en su regulación para sostener que este tipo de créditos sean siempre y en todo caso subordinados a efectos concursales. De acuerdo con el tribunal, la regulación se centraba en cuestiones contables y financieras, entre las que se encuentra su clasificación posterior respecto de los acreedores comunes en caso de liquidación, característica que no conlleva su subordinación como regla general en caso de concurso de acreedores o preconcurso, en la medida en que se refiere únicamente a la prelación de cobro en la fase de liquidación.
De no considerarse así, el tribunal estima que se estaría penalizando a este tipo de financiación, en perjuicio de la clasificación de créditos recogida en la normativa concursal.
Como anticipábamos, la Audiencia Provincial de Barcelona sostiene, sin embargo, un criterio radicalmente opuesto al interpretar el mismo precepto concursal, al entender que su redacción es clara al señalar que, en todo caso, los préstamos participativos tienen la consideración de subordinados, consecuencia lógica de su naturaleza de fondos propios, salvo cuando se establezca expresamente en el contrato que no tienen tal carácter.
Esta dualidad de criterios tiene una relevancia extraordinaria al momento de la redacción de los contratos de financiación, de una parte, así como a la hora de la valoración del riesgo al momento de la formulación de un plan de reestructuración, de otra, todo ello en función del territorio en el que se tengan que someter a homologación, Madrid o Barcelona, sin olvidar la incertidumbre que pueda conllevar en el ámbito territorial de otras audiencias provinciales respecto de las cuales todavía no hay criterio al respecto.
La constatación de esta dualidad de interpretación de una misma norma pone de manifiesto una brecha en el principio de seguridad jurídica que implica la falta de acceso al Tribunal Supremo, que con alta probabilidad no será la única que se ponga de manifiesto según avance la aplicación del Libro Segundo del Texto Refundido de la Ley Concursal.
