Medidas cautelares en el exequátur para el reconocimiento de laudos arbitrales en el extranjero

El éxito de un procedimiento de arbitraje internacional depende a menudo de la ejecución efectiva de dicho laudo arbitral; sin embargo, en todas las jurisdicciones hay algunas cuestiones prácticas que se deben resolver para ejecutar un laudo, y España no es una excepción.

En primer lugar, la ejecución de laudos arbitrales extranjeros en España no es automática, y requiere un procedimiento de exequátur. A este respecto, en ocasiones existen discrepancias sobre cuál es el tribunal competente para conocer del procedimiento de exequátur. La Ley española de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil regula esta materia junto con los tratados relativos al reconocimiento y ejecución de los que España es parte. Entre ellos, figuran la Convención de Nueva York de 1958, la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961 (Convención de Ginebra), el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 (Convenio de Washington) y varios tratados bilaterales.

En ciertos aspectos, la Ley española de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil es incompleta, por lo que es necesario remitirse a la Ley española de Arbitraje o a la Ley española del Poder Judicial. Se ha establecido, con base en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en consonancia con la Ley de Arbitraje española, que el tribunal competente para conocer de los procedimientos de exequátur de laudos arbitrales extranjeros sea la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Aunque la Ley española de Cooperación Jurídica Internacional permite solicitar el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral a través del mismo escrito, las cuestiones anteriormente expuestas en cuanto al tribunal competente para conocer del procedimiento de exequátur ha llevado a los profesionales a asumir que la mejor opción es obtener el reconocimiento positivo del laudo arbitral por parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma como primer paso, y posteriormente solicitar su ejecución. Esto se debe a que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que el tribunal competente para la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros es el Juzgado de Primera Instancia con competencia territorial; por tanto, un tribunal distinto al competente para el procedimiento de exequátur.
Esta situación lleva a la conclusión obvia de que el retraso relacionado con la tramitación de dos procedimientos judiciales diferentes ante tribunales diferentes puede causar dificultades en la ejecución efectiva del laudo arbitral y afectar a la probabilidad de éxito.

Además, también existe la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares mientras se tramita el procedimiento de exequátur. La primera cuestión que esto plantea se refiere a la confirmación de cuál sería el tribunal competente para conocer de la solicitud de medidas cautelares (teniendo en cuenta que del procedimiento de exequátur conoce la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente y el procedimiento de ejecución tiene lugar ante el Juzgado de Primera Instancia). La respuesta a esta cuestión viene establecida en el artículo 8.3 de la Ley de Arbitraje española, que establece que para la adopción de medidas cautelares, el tribunal competente será el del lugar donde deba ejecutarse el laudo arbitral o, en su defecto, el del lugar donde las medidas cautelares deban surtir efecto. Por tanto, la correspondiente solicitud de medidas cautelares se presentará ante el Juzgado de Primera Instancia competente para conocer de la ejecución del laudo arbitral o, en su defecto, el del lugar donde las medidas cautelares deban surtir efecto.

En consecuencia, el demandante que pretenda la adopción de medidas cautelares mientras se tramite el procedimiento de exequátur tendría que presentar dos escritos distintos ante dos órganos jurisdiccionales diferentes: el primero, solicitando el reconocimiento del laudo arbitral extranjero (a presentar ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente), y simultáneamente, el segundo, solicitando la adopción de medidas cautelares (a presentar ante el Juzgado de Primera Instancia competente para conocer de la ejecución del laudo arbitral o en su defecto el del lugar donde las medidas cautelares deban surtir efecto).
En el escrito de solicitud de adopción de medidas cautelares, el solicitante debe cumplir con los requisitos legales españoles para las medidas cautelares en general, pero centrándose en el ámbito del reconocimiento y posterior ejecución del laudo arbitral extranjero.

En la práctica, la estructura de dicha solicitud es similar a la utilizada en los escritos de demanda en los procedimientos principales y puede dividirse en dos secciones: 

• Antecedentes de hecho, donde se exponen los principales hechos del litigio. El solicitante puede aportar adicionalmente pruebas documentales. En este caso, la descripción pertinente se referiría al procedimiento arbitral, a la decisión alcanzada en el laudo arbitral y a los hechos que lleven al tribunal a creer que existe riesgo de que el demandado no pueda cumplir el laudo arbitral tras su ejecución (por ejemplo, la delicada situación financiera del demandado). 
• Fundamentos jurídicos. En este apartado, el solicitante debe definir qué medida cautelar concreta solicita (por ejemplo, el embargo preventivo de bienes) y probar la existencia de todas las condiciones necesarias para su concesión. Los requisitos legales mencionados son fumus boni iuris y periculum in mora. 
  La legislación española se refiere al fumus boni iuris (o apariencia de buen derecho) como requisito para la concesión de medidas cautelares. El solicitante debe aportar pruebas de que es suficientemente probable que se dicte una sentencia a su favor al final del procedimiento principal. En este caso, se trataría de probar que la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma concedería el reconocimiento del laudo arbitral extranjero. Esto se puede conseguir, por ejemplo y entre otras formas, probando que no concurre en el caso ninguna de las causas establecidas en la Convención de Nueva York de 1958 para denegar el reconocimiento de un laudo arbitral. 
  El legislador español se refiere al periculum in mora en el sentido de que las medidas cautelares sólo podrán acordarse si el tribunal tiene la certeza de que la no concesión de las medidas cautelares solicitadas podría dar lugar a circunstancias que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse, y/o la ejecución de una eventual sentencia favorable al solicitante. Aplicando el referido requisito legal a este supuesto, el riesgo a prevenir es que el retraso relacionado con la obtención del reconocimiento del laudo arbitral a través del procedimiento de exequátur cree una situación en la que, llegado el momento de ejecutar el laudo arbitral, la parte ejecutada no disponga de bienes de valor suficiente para cubrir la deuda correspondiente. 
• Además, el solicitante deberá incluir en la solicitud una oferta de garantía, especificando el tipo o tipos de garantía ofrecidos (por ejemplo, efectivo, una garantía personal) y justificando el valor de la propuesta. La constitución de la garantía tiene por objeto evitar que la parte afectada por la medida soporte los perjuicios derivados de dicha medida. 

Si bien la norma general es que el tribunal oiga al demandado antes de decidir sobre la solicitud de medidas cautelares, también cabe señalar que la legislación española permite en casos excepcionales que las medidas cautelares se adopten inaudita parte (es decir, sin oír al demandado antes de la adopción de las medidas cautelares y oyéndolo después en su lugar). Para que se conceda este procedimiento acelerado, el solicitante debe demostrar que concurren circunstancias extraordinarias de urgencia o que oír al demandado antes de la adopción de las medidas cautelares puede poner en peligro la eficacia de las mismas.

Aunque hay algunos aspectos de la legislación española que sería mejor consolidar ante el mismo tribunal y recoger de forma más clara en las normas pertinentes, se puede afirmar que existen mecanismos a disposición de los demandantes que han obtenido laudos arbitrales extranjeros favorables y que pretenden proteger la eficacia de los mismos.