Arbitrabilidade e sua aplicação na Espanha

A arbitrabilidade consiste na possibilidade de cidadãos e entidades submeterem suas disputas à arbitragem e fundamenta-se na liberdade e na autonomia da vontade como valores superiores do ordenamento jurídico. Ao mesmo tempo, a arbitrabilidade delimita quais controvérsias são suscetíveis de serem resolvidas por meio de arbitragem e quais devem ser necessariamente resolvidas por órgãos jurisdicionais, por se encontrarem fora do âmbito da autonomia da vontade das partes. O fato de uma Sentença Arbitral decidir sobre questões não suscetíveis de arbitragem constitui uma das causas taxativas de sua anulação. 

O marco normativo espanhol em matéria de arbitragem está estruturado fundamentalmente em torno da Lei 60/2003, de 23 de dezembro, de Arbitragem (“LA”), alterada pela Lei 11/2011, de 20 de maio (“Lei 11/2011”). Essa norma inspira-se na Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional. 

O legislador espanhol optou por configurar a arbitrabilidade das controvérsias, ou seja, a possibilidade de submeter determinada questão à arbitragem, de acordo com um critério essencialmente objetivo. Assim, o artigo 2.1 da LA dispõe que: «são suscetíveis de arbitragem as controvérsias sobre matérias de livre disposição conforme o direito». 

Em relação à noção de “livre disposição”, a própria Exposição de Motivos da LA assinala que a arbitrabilidade de uma controvérsia coincide com a possibilidade de as partes disporem de seu objeto. Em consequência, são, a priori, arbitráveis todas aquelas questões sobre as quais as partes possam dispor livremente. Observa-se aqui a vontade do legislador de evitar listas fechadas ou meramente exemplificativas de matérias excluídas da arbitragem, optando, em seu lugar, por uma fórmula geral aberta, baseada na disponibilidade do direito controvertido. A contrario sensu, não seriam suscetíveis de arbitragem aquelas matérias que não estejam no poder de disposição de seus titulares, seja por afetarem a ordem pública, seja por qualquer outra circunstância que impeça sua livre disposição. 

A decisão legislativa de configurar as restrições à arbitrabilidade por meio de uma cláusula aberta evita interpretações excessivamente rígidas ou reducionistas. Isso favorece uma análise casuística que permita determinar, atendendo às circunstâncias concretas de cada controvérsia, se está presente ou não o requisito da disponibilidade ou se, ao contrário, a presença de valores superiores do ordenamento jurídico – como a ordem pública, entre outros – impede que as partes possam dispor validamente da matéria em questão. 

Em síntese, utilizando a terminologia clássica, a arbitragem destina-se a resolver conflitos surgidos – ou que eventualmente possam surgir – de uma determinada relação jurídica, desde que versem sobre matérias de livre disposição conforme o Direito. 

O Tribunal Constitucional reforçou essa concepção ao assinalar que: «A arbitragem somente se estende até onde alcança a liberdade, que constitui seu fundamento e sua força motriz. Por isso, ficam fora de seu âmbito aquelas questões sobre as quais os interessados careçam de poder de disposição». 

A noção de livre disposição encontra-se estreitamente vinculada à faculdade das partes de transacionar. Nesse sentido, o artigo 1809 do Código Civil define a transação como o contrato por meio do qual as partes põem fim a um litígio, ou evitam um litígio futuro, mediante concessões recíprocas. 

Dessa estreita relação entre transação e arbitragem surge uma regra geralmente aceita: «Se as partes podem transacionar validamente sobre uma determinada questão, essa questão será, em princípio, suscetível de arbitragem». A disponibilidade do direito torna-se, assim, o critério delimitador fundamental da arbitrabilidade.

Esse regime de arbitrabilidade aplicável à arbitragem interna também se estende à arbitragem internacional. Nesse sentido, o artigo 2.2 da LA prevê expressamente que os Estados e as entidades deles dependentes não poderão invocar as prerrogativas de seu próprio ordenamento jurídico para se eximirem das obrigações derivadas da convenção de arbitragem. 

A Exposição de Motivos da LA explica que, com essa previsão, pretende-se que os entes públicos, no que se refere à arbitrabilidade e à validade da convenção de arbitragem, sejam tratados da mesma forma que qualquer particular. 

Ao lado dos limites objetivos da arbitrabilidade, existem também limites de caráter subjetivo vinculados ao alcance da convenção de arbitragem, pois o mencionado princípio da liberdade e da autonomia da vontade, como fundamento da arbitragem, implica que, sem manifestação de vontade nesse sentido, cidadãos e entidades não podem ser vinculados a uma convenção de arbitragem. 

Como regra geral, a convenção de arbitragem produz efeitos unicamente entre aqueles que a subscreveram, em conformidade com o princípio da relatividade dos contratos. Em consequência, não é possível afetar diretamente a posição jurídica de terceiros alheios ao acordo nem impor-lhes a submissão a um procedimento arbitral para dirimir controvérsias decorrentes de relações jurídicas cuja sujeição à arbitragem não tenham consentido. 

Esse limite se traduz, em particular, na impossibilidade de resolver em sede arbitral controvérsias nas quais os direitos ou interesses materiais de terceiros não signatários constituam o objeto direto do procedimento. A exigência de consentimento opera, assim, como uma garantia essencial da eficácia e legitimidade da arbitragem. 

Não obstante, tanto a jurisprudência quanto a doutrina espanhola admitiram determinadas exceções a esse princípio. Entre elas destacam-se a aplicação da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, a extensão, em determinadas circunstâncias, da convenção de arbitragem no âmbito dos grupos de sociedades, ou a vinculação de terceiros que, embora não tenham subscrito formalmente a convenção, participaram de maneira decisiva e continuada na relação jurídica subjacente, revelando uma vontade inequívoca de se submeter ao mecanismo arbitral. 

Como já assinalado, a arbitrabilidade encontra seu principal limite na faculdade de disposição das partes sobre a matéria controvertida. Embora essa restrição costume manifestar-se com especial intensidade em âmbitos nos quais estejam presentes interesses públicos ou direitos indisponíveis, ela não se esgota neles. A aplicação prática do critério da livre disposição levou à identificação de determinadas matérias que, por sua natureza ou por expressa previsão legal, ficam excluídas da arbitragem. Assim, no Direito espanhol, as principais matérias não arbitráveis são as seguintes: 

1. O Direito penal, de caráter indisponível, uma vez que o ius puniendi é reservado exclusivamente ao Estado; 
2. As questões relativas ao estado civil e à capacidade civil das pessoas; 
3. O Direito de família em sentido estrito, quando forem discutidas matérias indisponíveis, tais como processos especiais sobre capacidade, filiação, casamento ou menores. Contudo, os efeitos patrimoniais decorrentes do divórcio ou da separação são suscetíveis de serem submetidos à arbitragem; 
4. Certas questões testamentárias, em uma interpretação a contrario sensu do artigo 10 da Lei de Arbitragem; 
5. Certos conflitos trabalhistas, reservados à jurisdição social, sem prejuízo das exceções arbitráveis previstas em convenções coletivas; 
6. Questões de direito administrativo, reservadas à jurisdição contencioso-administrativa, embora se observe uma tendência crescente de utilização da arbitragem nesse âmbito, especialmente em controvérsias de natureza patrimonial; 
7. As matérias de natureza concursal sujeitas à competência exclusiva do juiz do processo concursal, nos termos do art. 52 do Texto Consolidado da Lei Concursal; 
8. Certas controvérsias locatícias, segundo a Lei de Arrendamentos Urbanos; 
9. A arbitragem de consumo, cuja submissão à arbitragem está sujeita a um regime especial, regulado pelo Real Decreto 231/2008, de 15 de fevereiro, que constitui um sistema especial no qual as cláusulas arbitrais inseridas em contratos com consumidores podem ser declaradas abusivas se não se referirem ao sistema arbitral de consumo, nos termos do art. 90.1 do Texto Consolidado da Lei Geral para a Defesa dos Consumidores e Usuários (TRLGDCU). 

Uma das matérias cuja arbitrabilidade suscitou, historicamente, maiores controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais na Espanha foi a relativa aos conflitos societários. Atualmente, os artigos 11 bis e 11 ter da LA reconhecem expressamente a possibilidade de submeter à arbitragem as controvérsias societárias, incluídas aquelas relativas à impugnação de deliberações societárias, desde que sejam observados determinados requisitos. Entre eles destacam-se a existência de uma previsão expressa de submissão à arbitragem, a incorporação da cláusula arbitral aos estatutos sociais e o cumprimento de determinadas exigências destinadas a garantir a adequada proteção dos sócios e a transparência do mecanismo arbitral. 

A reforma teve um duplo objetivo: por um lado, reforçar a segurança jurídica em torno da arbitrabilidade das controvérsias societárias; por outro, favorecer a consolidação da arbitragem estatutária como mecanismo ordinário de resolução de conflitos no âmbito societário, aproveitando as vantagens tradicionalmente associadas a esse sistema, entre as quais se destacam a especialização dos árbitros, a confidencialidade do procedimento e a maior celeridade na obtenção de uma decisão definitiva.

São dois os principais problemas suscitados pela arbitrabilidade no ordenamento jurídico espanhol: um decorrente de sua própria configuração normativa e outro vinculado à dimensão internacional da arbitragem. 

Em primeiro lugar, a delimitação da arbitrabilidade na Espanha apresenta — assim como em outros ordenamentos inspirados na Lei Modelo da UNCITRAL — um acentuado caráter casuístico. O legislador optou por uma cláusula geral, baseada na exigência de que a matéria seja de «livre disposição conforme o Direito», em vez de estabelecer um catálogo taxativo de matérias excluídas da arbitragem. Isso obriga a verificar, em cada caso concreto, se efetivamente está presente o requisito da disponibilidade. 

A principal consequência dessa opção por um numerus apertus é a existência de zonas de incerteza em relação a determinadas controvérsias — como aquelas relativas a práticas anticoncorrenciais, setores regulados ou relações de consumo — cuja arbitrabilidade nem sempre é evidente. No entanto, a manifestação mais significativa dessa incerteza ocorre no procedimento de anulação da sentença arbitral, no qual o órgão judicial pode reexaminar a arbitrabilidade da controvérsia. Pode-se, assim, chegar à indesejável situação em que, uma vez proferida a sentença arbitral, o juiz conclua que a controvérsia jamais deveria ter sido submetida à arbitragem, por não ser arbitrável desde o início. 

O segundo problema surge quando a arbitragem apresenta elementos de internacionalidade. Nesses casos, podem entrar em jogo diversos ordenamentos jurídicos — a lei aplicável ao mérito da controvérsia, a lei aplicável à convenção de arbitragem, a lei da sede da arbitragem ou a lei do Estado ou dos Estados em que se pretenda obter o reconhecimento ou a execução da sentença arbitral, entre outras — cujos critérios sobre arbitrabilidade podem não coincidir. Em consequência, uma mesma controvérsia pode ser considerada arbitrável segundo um ordenamento e não arbitrável segundo outro. Isso levanta uma questão de indiscutível relevância prática: determinar se basta que um dos ordenamentos envolvidos negue a arbitrabilidade da controvérsia para impedir a eficácia da convenção de arbitragem ou o reconhecimento e a execução da sentença arbitral.

Em síntese, a arbitrabilidade no ordenamento jurídico espanhol exige uma análise casuística de cada controvérsia e, nas arbitragens internacionais, essa análise deve ser complementada pela consideração dos diferentes ordenamentos potencialmente aplicáveis. Considerar ambas as circunstâncias é essencial para reduzir a incerteza que essas questões podem gerar na prática arbitral.