Arbitrabilidade e sua aplicação no México

A Arbitrabilidade refere-se à aptidão de determinada controvérsia ou matéria para ser resolvida por meio de arbitragem, em vez de ser submetida aos órgãos do Poder Judiciário. Em termos gerais, constitui um critério que delimita o âmbito dentro do qual as controvérsias podem ser submetidas a um mecanismo privado de resolução de disputas. A Arbitrabilidade funciona, portanto, como um filtro inicial para determinar se a arbitragem é um meio juridicamente válido para resolver um conflito específico.

Sob uma perspectiva funcional, a Arbitrabilidade opera como um pressuposto objetivo da arbitragem, pois, sem ela, a convenção de arbitragem não pode produzir efeitos. Quando uma controvérsia é considerada não arbitrável, a convenção de arbitragem torna-se juridicamente ineficaz para obrigar as partes a se submeterem a esse mecanismo e, caso um procedimento arbitral fosse instaurado, seus resultados não produziriam efeitos jurídicos vinculantes.

A finalidade da Arbitrabilidade é assegurar que apenas sejam submetidos à arbitragem assuntos que envolvam direitos disponíveis, ou seja, aqueles sobre os quais as partes possuem liberdade jurídica para deles dispor, a eles renunciar, sobre eles transigir  ou submetê-los a mecanismos alternativos de resolução de disputas. Na maioria dos sistemas jurídicos, incluindo o mexicano, os direitos disponíveis correspondem, em regra, àqueles de natureza privada ou patrimonial.

Além disso, a Arbitrabilidade busca preservar a coerência da ordem jurídica, evitando que controvérsias que envolvam interesses públicos ou matérias reservadas à jurisdição estatal sejam deslocadas para procedimentos privados. Nesse sentido, uma matéria será não arbitrável quando o ordenamento jurídico a proibir expressamente, quando estiver vinculada a competências ou prerrogativas exclusivas do Estado ou quando, por sua própria natureza, exigir a intervenção de autoridades judiciais ou administrativas para assegurar a proteção de interesses coletivos.

De acordo com o artigo 1416 do Código de Comércio, podem ser submetidas à arbitragem as controvérsias que tenham surgido ou possam surgir entre as partes decorrentes de uma relação jurídica contratual ou extracontratual, desde que essa relação tenha natureza comercial ou conotação mercantil. Essa disposição reflete a adoção da Lei Modelo da UNCITRAL, que permite uma compreensão ampla das matérias suscetíveis de arbitragem no âmbito comercial.

A arbitragem no México é concebida como um mecanismo privado de resolução de disputas, o que implica que seu cabimento depende de que o conflito tenha caráter estritamente privado. Na medida em que uma questão envolve terceiros, afeta interesses coletivos ou se relaciona diretamente com o exercício de funções estatais, a arbitragem deixa de ser cabível. Por isso, a delimitação da Arbitrabilidade está vinculada à natureza do direito material aplicável.

Na prática, a regra geral é que todas as controvérsias que não estejam expressamente excluídas, que não versem sobre matérias de ordem pública e que não afetem direitos de terceiros podem ser submetidas à arbitragem. Isso significa que a maior parte dos direitos disponíveis de conteúdo econômico ou patrimonial pode ser objeto de arbitragem no México. Essa tendência coincide com a evolução da arbitragem comercial internacional, que privilegia a autonomia da vontade e a eficácia da convenção de arbitragem.

a. A ordem pública e sua função como limite

No México, a ordem pública é entendida como o conjunto de instituições, princípios e normas fundamentais que estruturam e preservam o funcionamento jurídico, econômico e social do Estado. Sua função é proteger valores essenciais para a coletividade e garantir que determinados interesses não possam ser alterados por meio de acordos privados nem pela aplicação de direito estrangeiro.

A ordem pública não se limita às normas de direito público; também existem matérias de direito privado consideradas de ordem pública, tais como as instituições familiares, o parentesco, o casamento, a filiação ou determinadas regras relativas ao estado civil das pessoas. A razão é que essas instituições desempenham uma função estrutural para a organização social, motivo pelo qual não podem ser regidas exclusivamente pela autonomia privada.

Como limite à Arbitrabilidade, a ordem pública impede que atos jurídicos, ainda que formalmente válidos, produzam efeitos quando contrariem princípios essenciais do sistema jurídico. Em matéria arbitral, isso se traduz no fato de que determinadas matérias ficam excluídos da arbitragem, seja por sua natureza, seja porque o legislador considerou indispensável manter sua apreciação no âmbito da jurisdição estatal. Consequentemente, a Arbitrabilidade deve ser sempre analisada à luz da ordem pública do lugar onde se pretenda fazer valer a convenção de arbitragem ou reconhecer ou executar a sentença arbitral.

b. Direitos de terceiros

O impedimento relativo aos “direitos de terceiros” deve ser entendido como a proibição de submeter à arbitragem controvérsias nas quais se pretenda discutir ou decidir diretamente direitos pertencentes a pessoas não vinculadas à convenção de arbitragem. Isso não significa que a existência de terceiros alheios ao conflito torne a matéria não arbitrável. A inarbitrabilidade somente estará presente quando os direitos materiais desses terceiros constituírem objeto direto do procedimento arbitral.

c. Matérias expressamente não arbitráveis

A maioria das matérias não arbitráveis no México pertence ao direito público; contudo, existem proibições expressas adicionais. Por exemplo, o artigo 615 do Código de Procedimentos Civis da Cidade do México estabelece que não são arbitráveis:

1. O direito de receber alimentos;
2. Os divórcios, exceto no que se refere à partilha de bens ou outras divergências pecuniárias;
3. As ações de nulidade do casamento;
4. As questões relativas ao estado civil das pessoas, exceto quanto aos direitos pecuniários decorrentes de filiação legalmente estabelecida.

Da mesma forma, outras matérias tradicionalmente não arbitráveis incluem o direito penal, o direito tributário e o direito administrativo, embora, neste último âmbito, já comecem a ser incorporados mecanismos alternativos de resolução de disputas em diversos ordenamentos.

Em matéria civil, determinados assuntos podem ser submetidos à arbitragem com restrições, como aqueles que envolvam bens ou direitos administrados por tutores em nome de incapazes, desde que haja autorização judicial, ou os administrados por executores da herança (albaceas), que dependem do consentimento unânime dos herdeiros.  1

No México, o conteúdo e o alcance da Arbitrabilidade são determinados de forma casuística, pois dependem do direito material aplicável e, em alguns casos, da legislação local correspondente. Em consequência, não existe uma resposta uniforme sobre quais matérias podem ser submetidas à arbitragem.

Isso gera tensões particulares nas arbitragens internacionais, especialmente quando as partes são de países distintos, o local da arbitragem não coincide com o país de origem das partes, a sentença arbitral deve ser executada em um ou vários países diferentes ou quando os ativos encontram-se dispersos em múltiplas jurisdições.

Nesses cenários, podem intervir até seis ordenamentos jurídicos relevantes:

1. A lei aplicável ao contrato;
2. A lei aplicável à convenção de arbitragem;
3. A lei da sede da arbitragem (lex arbitri);
4. A lei do país onde se solicita o reconhecimento ou a execução da sentença arbitral;
5. A lei do país de origem das partes;
6. A lei do país onde se encontram os ativos.

Isso leva ao questionamento sobre se basta que apenas um desses sistemas considere a matéria não arbitrável para declarar inválida ou ineficaz a convenção de arbitragem ou negar a execução da sentença arbitral.

Atualmente coexistem diversas posições doutrinárias e jurisprudenciais, entre elas:

1. Que a Arbitrabilidade deve ser determinada de acordo com a lei do foro do órgão judicial chamado a decidir a questão.
2. Que deve ser realizada uma análise conjunta da lei do foro judicial e da lei aplicável à convenção de arbitragem.
3. Que a Arbitrabilidade deve ser presumida, e apenas uma prova clara da inarbitrabilidade por parte de quem se opõe à arbitragem ou à execução da sentença arbitral pode invalidar a convenção de arbitragem.  2

No contexto mexicano, a Arbitrabilidade configura-se como um elemento que determina o alcance da arbitragem como mecanismo privado de resolução de disputas. O marco normativo estabelece limites decorrentes da ordem pública, da proteção dos direitos de terceiros e da reserva estatal sobre determinadas matérias, de modo que a admissibilidade da arbitragem depende da natureza do direito material envolvido e de sua disponibilidade conforme a ordem jurídica aplicável.

A análise da Arbitrabilidade possui caráter casuístico e pode variar conforme o ordenamento jurídico relevante para a convenção de arbitragem ou para o procedimento arbitral. Em controvérsias com elementos transnacionais, a determinação da Arbitrabilidade pode envolver diversos ordenamentos jurídicos, entre eles a lei aplicável ao contrato, a lei aplicável à convenção de arbitragem, a lei da sede da arbitragem e a lei do país onde se solicita o reconhecimento ou a execução da sentença arbitral, o que exige identificar como cada um deles regula a matéria e quais critérios utiliza para determinar se a matéria é arbitrável. A coexistência de abordagens distintas gera cenários em que é necessário examinar cuidadosamente a interação entre os sistemas jurídicos aplicáveis, bem como os possíveis efeitos que essa interação pode produzir sobre a eficácia da convenção de arbitragem e da sentença arbitral.