La literalidad del Real Decreto-ley 5/2023 en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (el “RDLME”) plantea ciertas dudas interpretativas sobre la necesidad de la sección destinada a los trabajadores del informe del órgano de administración en ciertos escenarios. En particular, cabe mencionar varios preceptos cuya armonización es complicada, teniendo en cuenta que parte de ellos tienen alcance general y otros se refieren al caso de las llamadas fusiones simplificadas.
Así, y con carácter general:
(i) El art 5 RDLME indica en su apartado segundo que “el informe incluirá una sección destinada a los socios y otra a los trabajadores. La sociedad podrá decidir si elabora un informe que contenga esas dos secciones, o si elabora informes por separado destinados, respectivamente, a los socios y los trabajadores”; y en su apartado 6 establece que “al menos un mes antes de la fecha de celebración de la junta general que apruebe la operación, los administradores de la sociedad o sociedades participantes pondrán el informe o informes a disposición de los socios y de los representantes de los trabajadores de la sociedad o, cuando no existan tales representantes, de los propios trabajadores (…)”.
(ii) El artículo 9.2 RDLME prevé que “los derechos de información de los trabajadores sobre la modificación estructural, incluido el informe de los administradores sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos”.
Cuando se trata de una fusión íntegramente participada, por el contrario, el art. 53.1.2º RDLME establece un régimen especial que permite prescindir del “informe de administradores”. El precepto no hace distinción alguna entre la sección relativa a los administradores y la relativa a los trabajadores.
La reciente resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 16 de diciembre de 2024 se ocupa, precisamente, de un caso específico de fusión de sociedades íntegramente participadas. En el supuesto, se trataba de una fusión aprobada por unanimidad de las juntas generales universales de las sociedades intervinientes, en la que (i) la sociedad absorbida es una filial íntegramente participada por la sociedad absorbente y carece de trabajadores y (ii) la sociedad absorbente, cuenta con empleados, pero hace constar en la escritura de fusión que la operación no tiene efecto alguno sobre el empleo de dicha sociedad.
El registrador de Sevilla calificó negativamente la escritura de fusión por considerar que, en relación con el derecho de información de los trabajadores, no se había cumplido con lo establecido en el art. 9.2 RDLME en la medida en que no se había elaborado y puesto a disposición de éstos el informe referido en el art 5 RDLME.
Planteado recurso ante la Dirección General, ésta resolvió que la regla general del artículo 9.2 RDLME debe ceder ante la norma especial del art. 53 RDLME y, por lo tanto, revocó la calificación del registrador, entendiendo que no es necesario el informe de administradores para los trabajadores en el supuesto analizado.
La DGSJFP no diferencia entre distintas secciones del informe de administradores, de lo que se deduce que no sería necesario el “informe” para los trabajadores en el escenario contemplado; es decir, siempre que: (i) se trate de una fusión de una sociedad íntegramente participada; (ii) la sociedad absorbida no cuente con trabajadores (i.e., no hay modificación de identidad del empleador); (iii) la fusión se acuerde por unanimidad; y (iv) se ponga de manifiesto en el proyecto de fusión que ésta no produce efecto alguno sobre el empleo de la absorbente.
Esta resolución resulta especialmente relevante pues, hasta la fecha, prevalecía en la práctica el criterio según el cual, cuando cualquiera de las sociedades intervinientes en la fusión contaba con trabajadores, se debía elaborar y poner a disposición de los trabajadores, en el plazo oportuno, la sección destinada a los trabajadores del informe del órgano de administración. En contra, una autorizada opinión (Segismundo Álvarez, “¿Es necesario el informe de administradores para los trabajadores en las fusiones simplificadas?”, La Ley mercantil, Nº 113, Sección Sociedades / Doctrina, Mayo 2024, LA LEY 17972/2024), venía defendiendo que este informe no debería exigirse en las fusiones simplificadas, especialmente cuando no tienen impacto sobre el empleo, entendiendo que el art. 53 RDLME era una norma especial derogatoria de lo previsto, en general, en los arts. 5 y 9.2 del mismo texto legal.
Es importante enfatizar que la resolución indica expresamente su vinculación al supuesto concreto, aclarando literalmente que (i) no entra a valorar distintas interpretaciones planteadas por “algunos comentaristas de la nueva regulación legal contenida en artículo 9” RDLME y (ii) su conclusión se fundamenta en “las consideraciones precedentes, y atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso”.
Por lo tanto, y sin desconocer su importancia, sigue aún pendiente por esclarecer si el informe destinado a los trabajadores podría omitirse en otros escenarios y, concretamente en fusiones (i) no simplificadas acordadas por unanimidad y que no tengan consecuencias para el empleo; o simplificadas (ii) donde existan trabajadores en la sociedad absorbida y no haya consecuencias para el empleo; (iii) donde haya trabajadores en cualquiera de las sociedades intervinientes, no acordadas por unanimidad y sin que existan consecuencias para el empleo; o (iv) en las que la sociedad absorbida no tiene trabajadores pero sí tienen sus filiales.
