En una sentencia de fecha 8 de enero de 2019, publicada el 29 de marzo de 2019 (II ZR 364/18), el BGH dictaminó que el art. 179 a de la AktG no se aplica de forma análoga a las GmbH. De este modo, el BGH ha aclarado un tema importante y controvertido, especialmente para las transacciones, y se ha pronunciado en contra de la opinión predominante en la doctrina.
Según el art. 179 a de la AktG, un contrato por el que una sociedad anónima alemana (AG) se compromete a transferir su patrimonio social requiere una resolución de la Junta General de Accionistas, incluso si ello no está relacionado con un cambio en el objeto social de la sociedad. Este acuerdo de aprobación (que ha de ser elevado a escritura pública) de la Junta General de Accionistas es un requisito de efectividad del acuerdo de cesión en virtud del derecho de obligaciones.
La cuestión de si el art. 179 a de la AktG debe aplicarse de forma análoga a la GmbH se ha contestado hasta ahora en gran medida de forma afirmativa en la doctrina. Sin embargo, el alcance de la aplicación análoga (requisito formal e impacto externo) no se evaluó de manera uniforme. Ahora el BGH se opone a ello. Señala que no se cumplen las condiciones para una aplicación análoga, ya que los socios de la GmbH pueden ejercer una influencia significativa en la gestión a través de sus mayores derechos de participación, control e información en comparación con los accionistas y, por lo tanto, existe una menor necesidad de protección de los socios frente a las jugadas individuales de los administradores. Por lo tanto, una aplicación análoga del art. 179 a de la AktG constituiría una restricción ajena al sistema de la facultad de representación del administrador delegado con efectos externos y no estaría justificada en relación con el consiguiente menoscabo de las transacciones jurídicas que se lleven a cabo con arreglo a la legislación vigente.
Además, el BGH declara que el objetivo de protección del art. 179 a de la AktG, es decir, garantizar el control interno de la gestión en el caso de transacciones del total de los bienes a través de la participación de los socios, ya se ha cumplido en el Derecho de la GmbH por el hecho de que se trata de una operación de especial importancia, cuya ejecución debe ser objeto, en cualquier caso, de una resolución favorable de la junta general de socios por parte de su administrador, aun cuando en los estatutos sociales no figure la correspondiente reserva de consentimiento.
A falta de tal resolución, esto, a diferencia de lo que ocurre en el derecho de sociedades anónimas, carece de importancia fundamental en las relaciones exteriores con arreglo al art. 37, apdo. 2, frase 1, de la Ley alemana de Sociedades de Responsabilidad Limitada (GmbHG). Sin embargo, esto no se aplica sin excepción. En circunstancias especiales, la contraparte no podrá derivar derechos contractuales u objeciones de la transacción debido al abuso del poder de representación. Según el BGH, esto es especialmente relevante en el caso de operaciones especialmente significativas si las circunstancias obligan a la parte contratante a obligar al administrador a rebasar su poder de representación sin que la junta de socios adopte un acuerdo de aprobación de la operación. A juicio del BGH, éste es a menudo, si no regularmente, el caso de la transferencia de empresas. Por lo tanto, una parte contratante prudente no puede invocar su mera ignorancia en casos individuales con respecto a la no existencia de un acuerdo de aprobación. Más bien, puede estar asimismo sujeto a la obligación de preguntar al respecto en el caso concreto. Además, también puede existir un abuso si la otra parte contractual se entera de que un socio mayoritario no está de acuerdo con la transacción.
Al asesorar a una GmbH que desee vender su empresa o su patrimonio social (incluyendo, por ejemplo, la venta de participaciones sociales por parte de sociedades holding), así como al asesorar al comprador, se debe observar que se obtenga o se pruebe la existencia de un acuerdo de aprobación de los socios.
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