La criticable aplicación de la Ley 39/2015 a las sociedades mercantiles del sector público

Javier Torre de Silva

Una de las principales novedades de la Ley 39/2015, que no ha venido acompañada de la necesaria reflexión, ha sido la aplicación de dicha Ley a las sociedades mercantiles del sector público. Esta innovación resulta criticable por los argumentos que se exponen a continuación.

Una de las novedades de la nueva Ley es la definición de su ámbito de aplicación.

El Anteproyecto de la que hoy es la Ley 39/2015 que fue remitido al Consejo de Estado no contenía una definición propia de “Administración pública”, sino que se remitía a los sujetos mencionados en el artículo 2 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (“Ley 40/2015”). El Consejo de Estado pidió que se aclarara esta cuestión.
El vigente artículo 2.1 de la Ley 39/2015 dispone que la Ley 39/2015 “se aplica al sector público”, e incluye en el sector público no solo las Administraciones públicas (definidas en el artículo 2.3) sino también las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones públicas “que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas”.

Aunque tales entidades no son “Administraciones públicas”, se consagra así legislativamente la categoría de las sociedades mercantiles del sector público que ejerzan potestades administrativas, que se contempla también en la Ley 40/2015. La sujeción a la Ley 39/2015 no es sino mera consecuencia de lo anterior, pues el ejercicio de potestades administrativas la exige –si se produce.

Recordemos que, en su contenido, la Ley se refiere a los actos de las Administraciones públicas sujetos a Derecho administrativo (actos administrativos): por ejemplo, tales actos se presumen válidos (art. 39.1) y respecto de ellos las Administraciones públicas pueden hacer valer su autotutela ejecutiva (art. 99); los mismos actos están sujetos a la regla del silencio administrativo (arts. 24 y 25), y tienen plazos preclusivos para ser recurridos en vía contencioso-administrativa, pasados los cuales se convierten en firmes y consentidos (art. 113). La definición de cuál sea el ámbito de aplicación de la Ley 39/2015 debería coincidir con el ámbito de aplicación de estos preceptos, que lleva aparejado un importantísimo haz de consecuencias jurídicas.

Tradicionalmente, las disposiciones relativas a los actos administrativos se habían entendido no aplicables a los actos dictados por sociedades mercantiles: así era tanto en la Ley 30/1992, como en la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en la Ley de Contratos del Sector Público (“LCSP”). Las dos primeras eran básicamente coincidentes: la Ley 30/1992 se aplicaba a las Administraciones públicas, y la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa se aplica a la actividad de las Administraciones públicas sujeta a Derecho Administrativo.

Es cierto que la Ley de Contratos del Sector Público se aplica igualmente a las sociedades mercantiles del sector público, en cuyo capital la participación pública sea superior al 50%. Los actos de preparación y adjudicación de los contratos privados de la Administración que tales sociedades dicten son susceptibles de ser recurridos ante la jurisdicción contencioso-administrativa. No obstante, su naturaleza y régimen jurídico no es por ese solo motivo el de los actos administrativos: ello resulta del artículo 20.2 de la vigente LCSP, que remite, “en su caso”, a “las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante”. En este caso, cuando el sujeto o entidad contratante es una sociedad mercantil, corresponde aplicar las normas de derecho privado. No siendo actos dictados por Administraciones públicas con sometimiento al Derecho administrativo, no son actos administrativos, aunque su control esté sometido a la jurisdicción contencioso-administrativa. El artículo 192 LCSP no contradice esta conclusión.

En el mismo sentido cabe citar el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público actualmente en tramitación, cuyo artículo 26.4 remite al artículo 319.5 del mismo Proyecto de Ley. Es cierto que en él se establecerán recursos administrativos sujetos a la Ley 39/2015 contra los actos dictados por las mencionadas sociedades mercantiles. No obstante, tales recursos no serán sino alzadas impropias que caben en el ámbito de una relación de tutela. De la misma forma, y haciendo uso de la analogía, los actos dictados por las Juntas de Compensación son recurribles en alzada ante los Ayuntamientos, pero eso no significa que se les aplique a aquéllos la Ley 39/2015 ni, por ejemplo, que la Junta de Compensación que los dicta sea una Administración pública, o que aquélla disponga de autotutela declarativa o ejecutiva en relación con los mismos, pues no son verdaderos actos administrativos. Otro tanto sucede en el caso de los actos dictados por sociedades mercantiles públicas en el contexto de la preparación y adjudicación de contratos del sector público: tales actos no son auténticos actos administrativos, no han sido dictados por Administraciones públicas, se someten fundamentalmente al Derecho privado (y al artículo 319 de la futura Ley de Contratos del Sector Público), y las sociedades mercantiles que los dictan carecen de autotutela declarativa o ejecutiva para hacer valer su validez o eficacia frente a terceros sin el concurso de un juez. Cuestión distinta podrá ser la resolución de tales alzadas impropias por parte del Departamento al que estén adscritas las sociedades mercantiles del sector público: estas resoluciones estarán dictadas por una Administración pública y, en parte al menos, podrán estar (o no) sujetas al Derecho administrativo en cuanto al fondo del asunto. La regulación de dicha alzada impropia es lo único que podría someterse, en su caso, a la Ley 39/2015, para lo cual bastaría una mera disposición adicional o una regulación ad hoc.

Fuera del ámbito de la contratación pública, la situación es la misma: las sociedades mercantiles estatales no dictan actos administrativos.
Es cierto que existen algunos supuestos excepcionales y problemáticos en nuestro ordenamiento, como por ejemplo Correos y Telégrafos, S.A. (sociedad anónima con funcionarios –aunque a extinguir). El origen y la explicación del fenómeno es que se trata de un antiguo ente público recientemente convertido en sociedad anónima al calor de exigencias comunitarias de liberalización. Pero resulta sin duda una anomalía que una sociedad mercantil que opera en el mercado y que acaso compite con otras sea titular de potestades públicas. Y no tiene sentido que los actos de las sociedades mercantiles puedan producirse por silencio, deban recurrirse en alzada o reposición o tengan el régimen jurídico de los actos administrativos. Lo previsible es que estas anomalías desparezcan con el tiempo.

Tales excepciones, en buena técnica jurídica, deberían desaparecer o bien haberse regulado, en su caso, nominatim en la Ley 39/2015 mediante las correspondientes disposiciones adicionales, un numerus clausus que no creara una categoría ni invitara a su ampliación, como hacen –aunque sea excepcionalmente– el artículo 2 de la Ley 39/2015 y el artículo 113 de la Ley 40/2015.

Las sociedades mercantiles no deben en principio tener atribuidas potestades administrativas. La finalidad para la que se atribuyen las potestades administrativas es pública; en cambio, los órganos de administración de las sociedades mercantiles responden ante sus socios de la persecución del ánimo de lucro que caracteriza a la sociedad. Si se piensa en la posición jurídica del socio privado minoritario en una sociedad mercantil en la que la Administración pública ha devenido (o ha sido desde un principio) el socio mayoritario se comprende inmediatamente que tales formas jurídico-privadas no son adecuadas para la finalidad que se pretende mediante la atribución de potestades públicas.
La Ley 40/2015 distingue en su artículo 113 entre "ejercicio de autoridad pública", que nunca podrá ser realizado por una sociedad mercantil estatal, y "ejercicio de potestades administrativas", que podrá ser excepcionalmente confiado a tales sociedades. Y su artículo 116.6 permite "excepcionalmente" al Ministerio de tutela impartir instrucciones a los administradores, exonerándose éstos de su responsabilidad en que pudieran incurrir ante los restantes socios por el cumplimiento de dichas instrucciones.

Las potestades públicas deben ser ejercitadas por órganos administrativos a los que se les atribuya las correspondientes competencias (salvo delegación, avocación, etc.) y cuyos titulares sean designados con arreglo a principios de Derecho público. Los órganos de administración de sociedades mercantiles no siguen estos principios: pueden estar integrados por consejeros dominicales representantes de intereses privados, incluso designados mediante representación proporcional. Y las sociedades mercantiles pueden actuar por medio de simples apoderados.

Sin duda lo más correcto habría sido establecer en ambas normas (Leyes 39 y 40/2015) la regla general de que las sociedades mercantiles públicas no deben tener atribuido el ejercicio de potestades públicas y por consiguiente no debe aplicarse a las mismas la Ley 39/2015, sin excepción alguna en la legislación general.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

Si desea recibir periódicamente las publicaciones de Referencias Jurídicas CMS, que analizan y comentan la actualidad legal y jurisprudencial de interés, puede suscribirse a través de este formulario.