Marta Lalaguna
La crisis provocada por el Covid-19 ha tenido como consecuencia el impulso de los ADR. Tanto la mediación como el arbitraje tienen sus propias limitaciones y, autónomamente considerados, no son métodos ideales. En este escenario, cabe plantearse la posibilidad de implementar medios de resolución de conflictos híbridos, que combinan arbitraje y mediación, y que han sido, hasta el momento, escasamente puestos en práctica en España, como son el Med-Arb, Arb-Med y Arb-Med-Arb. Para ello es preciso, conocerlos, analizar sus características y posibles limitaciones y valorar su aplicación en cada caso en concreto. A continuación, se describen algunos de ellos, sus ventajas e inconvenientes y variantes.
Med-Arb: concepto, ventajas e inconvenientes y variantes
El Med-Arb combina en su fórmula pura la mediación y el arbitraje, de manera sucesiva, al confluir en la misma persona las funciones de mediador y luego de árbitro, que se puede denominar “Med-árbitro”. Su mayor fortaleza reside en las sinergias generadas por la combinación de mediación y arbitraje, que corrigen las limitaciones de cada método individualmente considerado.
No obstante, algunos de los inconvenientes del Med-Arb podrían ser: (i) el riesgo de que Med-árbitro carezca de la imparcialidad exigida a un árbitro y que esto se utilice como motivo para obtener la anulación del arbitraje; (ii) el riesgo de incumplimiento de la de la confidencialidad; (iii) el riesgo de que las partes se muestren reticentes a revelar toda la información o se sientan intimidados ante un mediador que podrá convertirse en árbitro; y, (iv) la dificultad de compatibilizar las diferencias que en materia procesal existen entre el arbitraje y la mediación.
Para paliar los límites de Med-Arb existen determinadas variables, entre las que cabe citar: (i) Med-Arb con diferente tercero; (ii) Med-arb plenario; (iii) Mediación con arbitraje de oferta final (medaloa); Med-Arb con opción de retirada; Mediación con posibilidad de opción; y Co-Med-Arb.
Arb-Med: concepto, ventajas e inconvenientes y variante Arb-Med-Arb
El Arb-Med viene a ser el reverso del Med-Arb. En este método se celebra el arbitraje y si las partes llegan a un acuerdo voluntario el árbitro nunca revelará el laudo arbitral; sin embargo, si las partes son incapaces de alcanzar un acuerdo de mediación, revelará el laudo que tendrá carácter vinculante.
Dentro de la categoría de Arb-Med, cabe destacar la modalidad Arb-Med-Arb que ha sido desarrollada de forma institucional y coordinada por las respectivas cortes de Mediación y Arbitraje de Singapur*. El mecanismo es el siguiente: una de las partes presenta una solicitud de arbitraje y, una vez constituido el tribunal, se suspende el arbitraje y se remite el asunto a mediación. En esta modalidad, el árbitro (o tribunal) y el mediador (o mediadores) son personas diferentes y se establece un límite temporal a la mediación para evitar dilaciones.
Regulación de los métodos híbridos en España
En España, los ADR están regulados de forma individualizada por sus propias leyes, pero no existe una regulación relativa a los medios híbridos que combinan ambos métodos. En principio, la Ley de Arbitraje prohíbe el Med-Arb y el Arb-Med-Arb, al establecer en el artículo 17.4 de la Ley de Arbitraje 11/2011 salvo pacto en contrario.
Por el momento, la implementación de los métodos híbridos de Med-Arb y Arb-Med en España se produce a través de cláusulas escalonadas**, cuya redacción deberá ser muy cuidada. Puede ser útil acudir a cláusulas modelo redactadas y recomendadas por una institución arbitral o de mediación.
Conclusión
La combinación de las instituciones de mediación y arbitraje puede ser adecuada en para determinados casos, no solo desde el punto de vista de la propia discusión jurídica, sino también, desde el ámbito empresarial y el mantenimiento de las relaciones comerciales.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener en cuenta las posibles limitaciones de estos métodos que, en la mayoría de los casos, pueden solventarse, con base en la autonomía de las partes y con una redacción adecuada de la cláusula, con especial atención a aspectos esenciales que garanticen la imparcialidad y confidencialidad y que minimicen cualquier inseguridad jurídica del procedimiento.
El procedimiento de Arb-Med-Arb que implica la coordinación institucional del arbitraje y la mediación llevadas a cabo, con un límite temporal de la mediación y con la separación de funciones entre árbitro y mediador, es un método de resolución de controversia interesante, que debería ser explorado en España.
Para que estos métodos híbridos puedan utilizarse de forma segura, sería recomendable dotarlos de seguridad jurídica a través de una regulación ad hoc y de la emisión de los protocolos y recomendaciones correspondientes de las instituciones de mediación y arbitraje que, además, actúen de forma coordinada (como en Arb-Med-Arb). Asimismo, su aplicación exige una extrema cautela y conocimiento por las partes, y especialmente por sus abogados, a la hora de acordarlos e implementarlos.
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*El 5 de noviembre de 2014, el Centro de mediación internacional de Singapur (“The Singapore International Mediation Centre”, SIMC) y Centro de Arbitraje Internacional de Singapore (“Singapore International Arbitration Centre”, SIAC) establecieron el protocolo AMA. Según el Protocolo AMA, Arb-Med-Arb permite a las partes iniciar un proceso de arbitraje ante el SIAC, y posteriormente, acceder a un proceso de mediación ante el SIMC. Aunque SIAC y SIMS son los únicos organismos arbitrales que ofrecen un Protocolo AMA específico, eso no significa que los procedimientos Arb-Med-Arb no sean posibles bajo otras reglas institucionales. Otras instituciones han seguido este método Arb-Med-Arb sobre la base de una cláusula de arbitraje extendida en el contrato. Así, por ejemplo, la Cámara de Comercio de Austria (VIAC) también tiene publicada una cláusula modelo.
**Numerosa doctrina realiza esta identificación de los métodos híbridos con las cláusulas escalonadas, sin embargo, hay autores que no están de acuerdo con la misma. Por ejemplo, COBO ORDOÑEZ, Ana Isabel en “Med-Arb, Arb-Med y Arb-Med-Arb a la luz de la legislación ecuatoriana”, USFQ Law Review, Vol. 5, n.º 1, agosto de 2018 indica mientras que en las cláusulas escalonadas las partes pactan diferentes procedimientos autónomos con la intervención de un tercero independiente, en las cláusulas que contemplan métodos de Med-Arb y variantes, existiría únicamente un solo procedimiento con diferentes etapas en el que, por lo general, interviene un mismo tercero (salvo las variantes en la que se acuerda que el árbitro y el mediador sean personas distintas).
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