Modificaciones legislativas en materia concursal: Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, Ley 14/2013 y Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal.

Pocas materias han sido tantas veces reformadas en los últimos años, como lo están siendo aquellas normas que afectan de forma directa a la materia concursal. Baste señalar, como botón de muestra, la propia Ley Concursal: 15 reformas en 10 años.

La duración de la crisis económica y las nuevas realidades que se van produciendo están exigiendo una adaptación, casi permanente, de la legislación concursal, si bien no siempre con los resultados que serían deseables.

En este contexto, recientemente se han producido dos reformas de la propia Ley Concursal, y se ha anunciado otra próxima en materia de insolvencias punibles, a todas ellas nos referiremos seguidamente.

La primera de ellas, en materia de adaptación de lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Concursal a la última de las reformas laborales. Así, el artículo 10 del Real Decreto-ley 11/2013, adapta el contenido del referido artículo 64, relativo a la tramitación de los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, a los cambios que afectan a la comisión negociadora en procedimiento de consulta.

La segunda de ellas, y sin duda con un contenido y una trascendencia mucho mayor, es la que se ha llevado a cabo a través de la recientemente aprobada (segunda) Ley de Emprendedores, que de una parte ha incluido una regulación novedosa y completa relativa a los acuerdos extrajudiciales de pagos, y de otra ha vuelto a modificar la regulación que, en materia de refinanciación, se encuentra contenida en el artículo 71.6 de la Ley Concursal, así como en su Disposición Adicional 4ª, a lo que se refiere el artículo que me precede en este Boletín.

El capítulo V de la (segunda) Ley de Emprendedores -“Acuerdo extrajudicial de pagos”- prevé un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, similar a los existentes en los países próximos. En la situación económica actual, son necesarios tanto cambios en la cultura empresarial como normativos, al objeto de garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar.

El procedimiento, siguiendo los esquemas del Derecho comparado, es muy flexible y se sustancia, extrajudialmente, en brevísimos plazos ante funcionarios idóneos por su experiencia y cualificación como son el registrador mercantil o el notario, si bien, como ocurre con los acuerdos de refinanciación, se limitarán a designar un profesional idóneo e independiente que impulse la avenencia y a asegurar que se cumplan los requisitos de publicación y publicidad registral necesarios para llevar a buen término los fines perseguidos con el arreglo.

Es responsabilidad del negociador impulsar los trámites de un procedimiento que aparenta ser sencillo en que, al menos, se discipline mínimamente la convocatoria de todos los acreedores del deudor común, a quienes se incentiva la asistencia a la reunión. En la reunión, a la vista de una propuesta avanzada por el negociador, se discute el plan de pagos o el eventual acuerdo de cesión de bienes en pago de deudas. Por otra parte, la Ley es generosa en el reconocimiento de las posibilidades de negociación de deudas, de modo que pueden pactarse quitas de hasta el veinticinco por ciento de los créditos y esperas de hasta tres años.

El procedimiento fracasa cuando no se alcanza un acuerdo o cuando el negociador constata el incumplimiento. En estos casos, el procedimiento sirve de tránsito al concurso con las especialidades adecuadas, atribuyendo legitimación activa para su solicitud al mediador concursal.

La reforma incluye una regulación suficiente de la exoneración de deudas residuales en los casos de liquidación del patrimonio del deudor que, declarado en concurso, directo o consecutivo, no hubiere sido declarado culpable de la insolvencia, y siempre que quede un umbral mínimo del pasivo satisfecho. 
Finalmente, está prevista una nueva regulación de los delitos de concurso punible o insolvencia que conjuga una doble necesidad: el deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que se producen en el contexto de una situación de crisis económico del sujeto o empresas y que ponen en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico, o son directamente causales de la situación de concurso; y la de ofrecer suficiente certeza y seguridad en la determinación de las conductas punibles, es decir, aquellas contrarias al deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos que constituyen un riesgo no permitido.

El nuevo delito de concurso punible o bancarrota se configura como un delito de peligro, si bien vinculado a la situación de crisis (a la insolvencia actual o inminente del deudor) y perseguible únicamente cuando se declara efectivamente el concurso o se produce o sobreseimiento de pagos; y se mantiene la tipificación expresa de la causación de la insolvencia por el deudor.

La norma delimita, con la finalidad de garantizar un grado de seguridad y certeza ajustado a las exigencias derivadas del principio de legalidad, las conductas prohibidas por medio de las cuales puede ser cometido el delito. Para ello, tipifica un conjunto de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos mediante los cuales se reduce indebidamente el patrimonio que es garantía del cumplimiento de las obligaciones, o se dificulta o imposibilita el conocimiento por el acreedor de la verdadera situación económica del deudor.

Así, será castigado con una pena de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realizare alguna de las siguientes conductas:

1. Oculte, destruya, cause daños o realice cualquier otra actuación que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y que disminuya el valor de elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.
2. Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.
3. Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.
4. Simule créditos de terceros o reconocimiento de créditos ficticios.
5. Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contarios al deber en la gestión de asuntos económicos.
6. Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
   También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
7. Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extienda este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.
8. Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular balance o el inventario dentro de plazo.
9. Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

Si mediante alguna de estas conductas se hubiera causado o agravado la situación de insolvencia, entonces se impondrá una pena de dos años a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses.

La nueva regulación se completa con la previsión de un tipo agravado aplicable en los supuestos en los que se causa perjuicios económicos de especial gravedad o en los que la mayor parte del crédito defraudado corresponde a deudas frente a la Hacienda Pública y la Seguridad Social. De igual forma, se amplía la protección de los acreedores mediante la tipificación de acciones no justificadas de favorecimiento a acreedores determinados llevadas a cabo, antes de la declaración del concurso, pero cuando el deudor se encontraba ya en una situación de insolvencia actual o inminente.

Así, se castigará con pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando se cree el peligro de causar un perjuicio patrimonial relevante para una pluralidad de personas, o de ponerlas en una grave situación económica.
2. Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros.
3. Cuando al menos la mitad de importe de los créditos concursales tengan como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social.

Por su parte, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses, el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o al facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.

Y será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.