Nulidad de cláusulas suelo en préstamos hipotecarios.

Poco después de la publicación de la polémica STS de 9 de mayo de 2013, una sentencia de la AP de Madrid de 26 de julio de 2013 (SAP) ha resuelto un recurso de apelación sobre una sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 8 de septiembre de 2008 en relación con una acción colectiva de cesación sobre una pluralidad de cláusulas incluidas en contratos de préstamos hipotecarios, de cuenta corriente, de tarjetas de crédito y de servicios de banca electrónica, entre otros, de dos entidades financieras. Nos detendremos aquí a resumir la doctrina que, en aplicación de jurisprudencia o legislación reciente, establece la AP respecto de algunas de dichas cláusulas.

La SAP hace un análisis preliminar sobre consideraciones generales que afectan a aspectos conceptuales en materia de condiciones generales de la contratación. Dicho análisis se centra en la consideración de las cláusulas impugnadas como condición general de la contratación (en especial, de las cláusulas suelo). Para determinar tal cuestión, la AP aplica los criterios señalados en la STS indicando que “no puede equipararse a negociación el simple hecho de que se tenga posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario” y añade que “la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido”.

A continuación, en relación con las cláusulas suelo, la AP realiza su análisis partiendo de la premisa de que el hecho de que dichas cláusulas formen parte del objeto principal del contrato (como elemento determinante del precio) no obsta a su consideración como condición general de contratación, ni tampoco lo hace el cumplimiento con la normativa sectorial sobre préstamos hipotecarios. En su argumentación, la AP cita la doctrina de la STS al indicar “que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato”, pero haciendo la siguiente precisión: “lo que sí cabe es someter a las condiciones generales a ello referidas un doble control de transparencia”. Este doble control estaría constituido por: (i) el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato y, (ii) el filtro de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta (comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato).

Las premisas del primer filtro de incorporación se entenderían satisfechas siempre que se diera cumplimiento con las previsiones de la normativa sectorial (Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994), pero respecto del segundo filtro reitera, a modo de criterios reveladores de la falta de transparencia los señalados por la STS.

En este aspecto, la AP hace una apreciación, en línea con las críticas que desde su publicación se han hecho a la STS, acerca de la idoneidad de los análisis abstractos en el segundo filtro de transparencia. Según la AP, los criterios reveladores de la falta de transparencia funcionan como indicadores que habrían de “analizarse caso por caso, junto con todas las peculiaridades de carácter informativo que hubieran podido rodear cada caso concreto”, por lo que dicho filtro de transparencia se realizaría de forma más adecuada en vía de acción individual.

Sin embargo, dado que la configuración real de las cláusulas suelo suponen que “se estaba encubriendo que el préstamo concedido a interés variable, que era lo pretendido por el consumidor, devenía en la práctica, de manera encubierta, en un préstamo a interés fijo”, la AP se considera facultada para, en aplicación de la doctrina del TS, someter dichas cláusulas a un examen de transparencia.

Los criterios reveladores de la falta de transparencia que utiliza la AP para determinar la nulidad de las cláusulas suelo impugnadas son los siguientes:

• Fijación de un suelo elevado, lo que puede convertir en teórica la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés;
• Inclusión de la cláusula suelo entre una abrumadora cantidad de datos que la enmascara y que contribuyen a diluir la atención del consumidor sobre la citada cláusula;
• Falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, tratamiento impropiamente secundario de la cláusula que no permite al consumidor percibir su verdadera relevancia;
• Redacción densa en lo que se refiere a las alusiones al límite mínimo de referencia; y
• Creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación la fijación de un techo.
• Otra de las cláusulas impugnadas es la relativa a la fijación de intereses de demora de un 19% en préstamos hipotecarios. Resulta relevante como, entre otros criterios, con el fin de evaluar la concurrencia de desproporcionalidad establecida por la normativa en materia de protección de consumidores, la AP acude a la regulación de los intereses moratorios en normas como la Ley 16/2011 de crédito al Consumo, la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro, el artículo 1108 CC y, por último, los intereses procesales señalados en el artículo 576 LEC.

Partiendo de lo anterior, indica la AP que todas las normas citadas tratan el problema de cómo penalizar proporcionadamente a la contraparte por su incumplimiento y añade que “precisamente el caso de las operaciones a las que se refiere la cláusula aquí impugnada, que son préstamos hipotecarios, no debería merecer un tratamiento en esta materia más gravoso que el de esos otros supuestos a los que nos hemos referido, pues precisamente el acreedor goza en ellas de garantías más fuertes (…) que en otras relaciones contractuales, (…) por lo que no se justificaría que los intereses moratorios fuesen más altos que en otras operaciones que no gozasen de tal privilegio”.

Hace también referencia a la reciente reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (Ley 1/2013), que modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria para establecer como límite al interés moratorio el de tres veces el interés legal del dinero.

No se olvida la AP de que esta es una norma posterior al inicio del litigio, pero indica que no deja de resultar reveladora de la contención que debe predicarse en una materia “donde las entidades bancarias han venido incurriendo en manifiestos excesos”. Todo lo anterior lleva a la AP a concluir que el tipo de interés de demora fijado en un 19% es una cláusula nula.

De forma adicional, y aun conscientes de que la entrada en vigor de la Ley 1/2013 es posterior a la interposición de la demanda de la que trae causa la sentencia, la AP utiliza las reformas introducidas por dicha ley como argumento adicional al examen de proporcionalidad y reciprocidad para resolver sobre la abusividad de otras cláusulas impugnadas. Por ejemplo, respecto de la cláusula que establece como causa de vencimiento anticipado la “falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses”, la AP considera que la previsión del recientemente modificado artículo 693.1 LEC, que establece que es necesario el impago durante tres plazos mensuales o de un número de cuotas que equivalga a ello para poder declarar el vencimiento anticipado de deudas a plazos, es un indicador claro de que la redacción anterior de dicho artículo merecía ser revisada.