El registrador titular del Registro nº 3 de Valencia, con motivo de la calificación de la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, denegó la inscripción de la mención estatutaria relativa a la sumisión a mediación y/o arbitraje de los conflictos entre administradores. Como motivación de su nota de calificación, invocó las dificultades que plantea la aplicación de las instituciones de la mediación y del arbitraje para resolver controversias entre administradores de sociedades de capital, partiendo de la premisa de que estos no actúan en su propio interés, sino en el de los socios. En este sentido el registrador indicó que la sumisión a mediación y/o arbitraje de los conflictos entre administradores supondría una injerencia en la competencia exclusiva de la Junta General de Socios para nombrar al órgano de administración, estipulada en el art. 214 LSC y una infracción del deber de secreto contemplado en el art. 232 LSC.
Contra dicha calificación, el notario autorizante de la escritura de constitución interpuso un recurso alegando que las instituciones de la mediación y el arbitraje gozan en los últimos tiempos de gran predicamento, una vez superado el momento en que estas instituciones fueron consideradas una interferencia en la actividad jurisdiccional. Asimismo, el notario recurrente hizo referencia a la Exposición de Motivos de la Ley 11/2011 de 20 de mayo de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (la “Ley de Arbitraje”), que destaca el papel que han desempeñado estas instituciones para modernizar la justicia, aligerarla de cargas, disminuyendo costes y tiempo de resolución de conflictos, y al art. 11 de la precitada Ley de Arbitraje que contempla, expresamente, la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que se planteen en el seno de las sociedades mercantiles.
En relación con la infracción del art. 214 LSC, el notario recurrente, muy acertadamente, señaló que la competencia exclusiva de la Junta General de Socios para el nombramiento de administradores no ha de extenderse al nombramiento de árbitros o mediadores. En cuanto a la infracción del art. 232 LSC, el notario apuntó que el deber de secreto viene garantizado por las obligaciones impuestas por la Ley de Arbitraje.
En lo referente a la institución de la mediación, el notario recurrente argumentó que los criterios aplicados en relación con el arbitraje aún son aplicables con más ímpetu a esta figura, ya que a través de ella no se produce injerencia alguna en los asuntos sociales, sino que son las partes las que llegan a un acuerdo guiadas por el mediador.
Una vez elevado el expediente a la DGRN, éste organismo dictaminó que era válida la inscripción de un artículo estatuario que regulase la resolución de conflictos entre administradores mediante instituciones alternativas como la mediación o el arbitraje, siempre y cuando la actuación de dichas instituciones solo operase para la resolución de conflictos de naturaleza litigiosa.
Superadas otras interpretaciones más conservadoras, la DGRN ha entendido que no puede rechazarse la inscripción de una cláusula genérica de sumisión a arbitraje, ya que la decisión de si el conflicto puede o no ser solventado por esa vía se remite a un momento posterior en función de su naturaleza litigiosa. Deberá ser el árbitro, al igual que el juez debe rechazar su intervención cuando considera que carece de jurisdicción, quien aprecie si la controversia sometida a su conocimiento puede ser o no objeto de arbitraje.
En síntesis, la DGRN ha considerado que la inclusión de una genérica cláusula de arbitraje es válida, sin perjuicio de que el ámbito concreto de la arbitrabilidad venga determinado tanto por la materia como por el específico convenio de sumisión. A su vez, en relación con la mediación, la DGRN ha destacado que, sin perjuicio de que dicha institución no sustituya la voluntad de las partes en conflicto -las cuales pueden poner fin al proceso de mediación en cualquier momento-, el mediador debe apreciar si la controversia puede ser sometida a su actuación.
Con motivo de esta resolución de la DGRN, se ha reabierto el debate doctrinal acerca de la posibilidad del nombramiento de administradores y liquidadores en el seno de las sociedades mercantiles por mediadores y/o árbitros designados al efecto.
La aplicación de dichas instituciones a ambas figuras se debe considerar de forma separada. Pues si bien es cierto que resulta pacífica la interpretación de la naturaleza litigiosa del nombramiento de liquidadores cuando no se alcanza acuerdo por parte de la Junta General -ya que la LSC remite a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de dicho conflicto-, dicha interpretación no cabe en relación con el nombramiento de los administradores.
Sin perjuicio de que la alternativa de nombramiento de administradores mediante las instituciones de la mediación y arbitraje es ampliamente respaldada por el derecho comparado en supuestos de bloqueo de la sociedad y que, a su vez, supone una manifestación de la autonomía de la voluntad de los socios, a día de hoy dicha solución no puede considerarse una alternativa en los supuestos de bloqueo, ante los cuales nuestro ordenamiento prevé otras soluciones, tal vez más drásticas, como la disolución de la sociedad (art. 363.1.d LSC).
