Los hechos sobre los que se pronuncia el Tribunal Supremo, en su STS 1878/2025 de 17 de diciembre, Ponente Ignacio Sancho Gargallo consisten, en resumidas cuentas, en que una sociedad (la “Sociedad”) recibió de la Administración dos concesiones para el uso del dominio público radioeléctrico que dieron lugar al devengo de las correspondientes tasas. Las liquidaciones de las tasas fueron impugnadas por la Sociedad y, con tal fin, una entidad de crédito otorgó dos avales garantizados por dos sociedades, que, en ese momento, eran accionistas suyos, una de ellas la sociedad objeto de la litis (el “Fiador”).
La Sociedad vio desestimado sus recursos y las liquidaciones de las tasas fueron confirmadas en 2013 y ante su impago, la Administración ejecutó los avales en 2015. Sin embargo, la Sociedad, con anterioridad a la ejecución de los avales, procedió a la venta de una de sus licencias, que conforma una rama de actividad y una actividad económica independiente, excluyendo expresamente los pasivos no asumidos del contrato de compraventa, por un precio cierto satisfecho parte en dinero y parte en acciones de la sociedad adquirente (“Eurona”). La Sociedad fue declarada en concurso en 2016.
El Fiador ejercitó diversas acciones frente a la Sociedad y frente a Eurona: la nulidad del contrato de compraventa por la no aplicación de la LME, al considerar que la operación consistía en una segregación realizada sin las exigencias legales ni respetar las garantías de los acreedores previstas en la LME; subsidiariamente, la nulidad por simulación y fraude de acreedores, de la compraventa; la rescisión del contrato de dicho contrato mediante acción pauliana; una acción de enriquecimiento injusto frente a Eurona; y, en último término, una acción de reembolso frente a la Sociedad por las garantías ejecutadas por el avalista de la Sociedad (i.e., BBVA).
Tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial desestimaron íntegramente la demanda, al considerar que la operación de compraventa constituía una lícita transmisión onerosa amparada por la autonomía de la voluntad, que no implicaba una sucesión universal ni exigía la aplicación del régimen imperativo de la LME. Por otro lado, no concurrían en ella los presupuestos de la acción pauliana ni del enriquecimiento injusto.
Interpuesto el recurso de casación por la demandante, el Tribunal Supremo desestima el recurso, pues considera que los motivos expuestos por el Fiador no se sustentan. En primer lugar, el Alto Tribunal considera que la venta no puede considerarse una segregación, conforme a lo establecido en la Ley de Modificaciones Estructurales. Si bien avala la tesis del demandante del carácter imperativo de la LME, lo cierto es que en el caso objeto de la litis, el Tribunal Supremo considera que no se da un supuesto de hecho al que sea aplicable dicha ley, porque ello presupone la transmisión universal -que caracteriza a la segregación,- ni tampoco se produce que la contraprestación por la unidad de negocio transmitida en la compraventa sea la totalidad del precio en acciones, participaciones o cuotas, al haber dinero líquido de por medio. En consecuencia, no resulta aplicable el régimen de garantías propio de la escisión establecido en la Ley de Modificaciones Estructurales y subsidiariamente aplicable a la segregación.
Por otro lado, en relación con la acción pauliana y la alegación del fraude de acreedores, el Tribunal Supremo corrige parcialmente el razonamiento de la instancia anterior al reconocer que el fiador o avalista puede estar legitimado para ejercitar dicha acción incluso cuando su crédito no sea aún exigible, siempre que el riesgo de esa reclamación sea previsible en el marco del concurso de la avalada. No obstante, desestima el motivo por falta de efecto útil, al recordar que, una vez declarado el concurso, la legitimación para ejercitar acciones rescisorias corresponde prioritariamente a la administración concursal, sin que conste que el Fiador hubiera instado previamente el ejercicio de aquellas acciones conforme al régimen concursal. En consecuencia, el recurso es íntegramente desestimado, con imposición de costas a la recurrente.
En nuestra opinión, lo relevante de la sentencia es la delimitación entre sucesión universal de todo o parte del patrimonio frente a la trasmisión de una rama de actividad. Mientras la primera conlleva la adquisición de todo el pasivo relacionado con el patrimonio que se transmite (aproximándose a una suerte de subrogación por parte del adquirente de los pasivos de la transmitente), mientras la transmisión de la rama de actividad excluyendo los pasivos, como es el caso, queda fuera del perímetro de aplicación la LME (hoy, del RDL 5/2023) quedando los acreedores remitidos a los remedios propios del fraude y, en su caso, a la disciplina concursal.
