Kontrola inwestycji zagranicznych (FDI) – UOKiK opublikował zaktualizowane wyjaśnienia proceduralne

Po kilku latach funkcjonowania systemu kontroli inwestycji (FDI - ang. foreign direct investment) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („UOKiK”) zdecydował się wyjaśnić szereg pojawiających się w praktyce problemów i wątpliwości związanych z notyfikacją inwestycji zagranicznych w Polsce. W tym celu – w maju 2024 roku – opublikował zaktualizowane wyjaśnienia proceduralne.

Według Prezesa UOKiK wprowadzone modyfikacje mają na celu usprawnienie procedur i zapewnienie jasności co do obowiązków przedsiębiorców. Wyjaśnienia są odpowiedzią na liczne, zgłaszane Prezesowi UOKiK potrzeby zarówno przedsiębiorców, jak i reprezentujących ich prawników. Zakres wyjaśnień uległ poszerzeniu o dodatkowe kwestie proceduralne i praktyczne, rozwiązując niektóre wątpliwości interpretacyjne pojawiające się w praktyce.

Kontekst

W lipcu 2020 roku weszła w życie nowelizacja ustawy o kontroli niektórych inwestycji¹ („Ustawa”) nadająca Prezesowi UOKiK rozszerzone kompetencje w zakresie kontroli inwestycji. Głównym celem tych zmian było zabezpieczenie polskich spółek o strategicznym znaczeniu przed przejęciem przez podmioty spoza Unii Europejskiej („UE”), Europejskiego Obszaru Gospodarczego („EOG”) oraz Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju („OECD”). Obecnie przepisy dotyczące kontroli inwestycji zagranicznych przez Prezesa UOKiK obowiązują do 24 lipca 2025 r. Okres obowiązywania przepisów może zostać jednak przedłużony.

Dotychczas działalność Prezesa UOKiK w zakresie kontroli inwestycji zaowocowała przeprowadzeniem 15 formalnych postępowań (przy czym samych zgłoszeń było więcej).

Kto ma obowiązek legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych?

W praktyce obowiązek zgłoszenia transakcji ciąży na przedsiębiorcach zagranicznych, a samo zgłoszenie musi zawierać szereg dokumentów. W związku z tym pojawiło się szereg wątpliwości, w jakiej formie zagraniczne dokumenty powinny być składane Prezesowi UOKiK.

UOKiK wyszedł naprzeciw oczekiwaniom biznesu, starając się wyeliminować niejednoznaczności związane z procesem legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych. Zgodnie z zaktualizowanymi wyjaśnieniami, zagraniczne dokumenty urzędowe załączane do zawiadomienia powinny być zalegalizowane przed tłumaczeniem przysięgłym. Jeśli państwo, z którego pochodzą dokumenty, jest stroną konwencji haskiej², to dokumenty te powinny być opatrzone klauzulą apostille. Istnieje jednak istotne zastrzeżenie: jeśli dokumenty pochodzą z państw, z którymi Polska podpisała umowy międzynarodowe znoszące wymóg legalizacji, to nie jest wymagana klauzula apostille.

Dotychczasowa praktyka wielu przedsiębiorców często polegała na składaniu dokumentów bez wymaganej klauzuli apostille. Dopiero w trakcie postępowania na wezwanie Prezesa UOKiK, podejmowano starania o legalizację przedłożonych dokumentów. Takie działania przedsiębiorców skutkowały wydłużeniem postępowania, czasami nawet o wiele miesięcy, pomimo braku zastrzeżeń co do samej inwestycji ze strony UOKiK.

Unijny formularz FDI

UOKiK zauważył, że wielu przedsiębiorców nadal nie jest świadomych obowiązku przesyłania przez organy antymonopolowe do Komisji Europejskiej dodatkowego Formularza FDI informującego o bezpośredniej inwestycji zagranicznej. Ta nieświadomość rodzi wątpliwości i może skutkować konsekwencjami dla przedsiębiorców inwestujących na terenie Polski.

Zaktualizowane wyjaśnienia jasno wskazują, że inwestorzy składający Prezesowi UOKiK zawiadomienie o inwestycji powinni również niezwłocznie wypełnić Formularz FDI (część B), aby uniknąć opóźnień w postępowaniu. Warto podkreślić, że Formularz FDI jest sporządzany w języku angielskim i zgodnie z wytycznymi również w tym języku powinien być wypełniony przez inwestora.

Pozostałe praktyczne zmiany

Nowe wyjaśnienia zawierają również szereg innych praktycznych zmian i wyjaśnień, na które warto zwrócić uwagę:

• Rodzaje podmiotów objętych ochroną: UOKiK oceniając, czy przedsiębiorca prowadzi działalność objętą ochroną, a tym samym czy inwestycja z jego udziałem może podlegać zgłoszeniu, uwzględni systematykę Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD). Przy czym ocenie podlega faktycznie wykonywana działalność. Nie ma natomiast znaczenia, czy jest to działalność główna, czy poboczna.
• Przesłanka uzyskanych przychodów: obliczając wysokość przychodu – w celu weryfikacji czy spełniony został próg zgłoszeniowy – według UOKiK, należy uwzględnić także przychód osiągnięty przez podmiot chroniony z transakcji z przedsiębiorcą zlokalizowanym „wyżej” w tej samej grupie kapitałowej, jeśli nie uczestniczy on w danej transakcji.
• Przychód wewnątrzgrupowy: UOKiK potwierdził, że przychód wewnątrzgrupowy jest oceniany tak samo jak w przypadku procesów związanych z kontrolą koncentracji. Oznacza to, że do łącznego przychodu podmiotu chronionego nie wlicza się przychodu osiągniętego pomiędzy przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej, którzy są podmiotami zależnymi podmiotu chronionego.
• Transakcje dokonywane za pośrednictwem spółek celowych spoza UE, EOG lub OECD: jak zaznaczył UOKiK, w praktyce przy analizie konieczności zawiadomienia o transakcji należy uwzględnić siedzibę lub obywatelstwo podmiotu kontrolującego grupę kapitałową, do której przynależy spółka celowa uczestnicząca w transakcji, a nie siedzibę tej spółki celowej. Jeśli podmiot kontrolujący spółkę celową ma obywatelstwo lub siedzibę w jednym z krajów UE, EOG lub OECD, to transakcja nie kwalifikuje się jako inwestycja dokonywana przez podmiot mający siedzibę poza obszarem UE, EOG lub OECD. W takim przypadku transakcja nie wymaga zawiadomienia do Prezesa UOKiK.
• Wybór organu kontroli w przypadku zbiegu obowiązku zgłoszenia: przepisy Ustawy przewidują aktualnie dwa różne reżimy kontroli inwestycji: (i) przed Prezesem UOKiK oraz (ii) przed innymi organami. Mogło to powodować praktyczną wątpliwość, do którego organu należy złożyć zgłoszenie w przypadku zbiegu obowiązków. Według UOKiK, w oparciu o przepisy Ustawy, przedsiębiorca najpierw powinien sprawdzić, czy do jego inwestycji znajdą zastosowanie przepisy ogólne tj. nakładające obowiązek zgłoszenia do innych organów (np. do Ministra Obrony Narodowej). Jeśli ogólne przepisy nie znajdą zastosowania, to w razie spełnienia progów i warunków zgłoszeniowych, przedsiębiorca powinien złożyć zawiadomienie do Prezesa UOKiK.
• Rodzaje rozstrzygnięć prezesa UOKiK w toku postępowaniu kontrolnego: Ustawa nie określa co zrobić w sytuacji, kiedy nie są spełnione przesłanki do wydania sprzeciwu po przeprowadzeniu postępowania kontrolnego. W praktyce, w takim przypadku, UOKiK rozstrzygnie sprawę poprzez wydanie formalnej decyzji umarzającej postępowanie kontrolne (co jest pozytywną informacją z punktu widzenia zapewnienia pewności prawa).

Podsumowanie

W związku z tym, że niezgłoszenie transakcji do Prezesa UOKiK w świetle Ustawy rodzi szereg istotnych ryzyk (w tym może powodować odpowiedzialność karną), to niezmiernie istotne jest dokładne sprawdzenie, czy konkretna inwestycja podlega zgłoszeniu, a jeżeli tak, to również dokonanie prawidłowego jej zgłoszenia.

Znamienne jest, że jak wskazuje Prezes UOKiK, w praktyce organ często odmawia wszczęcia postępowania z uwagi na fakt, że dana transakcja w ogóle nie podlega zgłoszeniu. Najczęstszym powodem jest to, że ostateczny beneficjent inwestycji zagranicznej ma siedzibę lub obywatelstwo na terenie państwa członkowskiego UE, EOG lub OECD. W praktyce przedsiębiorcy składają zawiadomienia do Prezesa UOKiK również w sytuacjach wątpliwych (kiedy mogą istnieć argumenty za brakiem obowiązku zgłoszenia), w celu uniknięcia ryzyka związanego z niedochowaniem obowiązku notyfikacji.

Zaktualizowane wyjaśnienia to narzędzie, które w praktyce może okazać się pomocne dla indywidualnej oceny obowiązku zgłoszenia.

¹Ustawa z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 415).

²Konwencja znosząca wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych, sporządzona w Hadze dnia 5 października 1961 r. (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 112 poz. 938).