Acciones de oro: hasta qué punto constituyen abuso del derecho en Colombia

La libertad contractual que la Ley 1258 confiere a la Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) es tan amplia que, al momento de constituirla, los socios tienen la posibilidad de crear distintas clases de acciones, de acuerdo con las necesidades y los fines que tengan previstos. Dentro de este espectro de posibilidades, se encuentran las denominadas “acciones de oro”, las cuales comúnmente permiten otorgar a su titular una serie de derechos políticos y económicos considerablemente más favorables que los de las acciones ordinarias.

En cuanto a derechos políticos, este instrumento puede otorgar “super mayorías” o el poder de vetar o impedir que se tomen ciertas decisiones en la compañía. En cuanto a derechos económicos, la regla general consagrada en el artículo 150 del Código de Comercio, según la cual, a mayor aporte, mayor utilidad, se puede modificar con este tipo de acciones. Lo anterior, teniendo en cuenta que sus titulares pueden recibir más dividendos de los que les correspondería según su aporte inicial. Adicionalmente, las acciones de oro también permiten pactar que sus titulares reciban un porcentaje mayor de los activos sociales al momento de la liquidación, una vez se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad.

Al respecto, vale la pena tener en cuenta que es posible que las acciones de oro puedan ser emitidas sin sujeción al derecho de preferencia. Esto podría derivar en la dilución de los derechos políticos y económicos de los accionistas que ostenten acciones ordinarias, y como consecuencia, provocar que su poder decisorio y réditos provenientes de las utilidades de la sociedad se desmejoren.

Con todos estos beneficios, vale la pena preguntarnos: ¿qué tan probable es que al emitir y ejercer los derechos inherentes a las acciones de oro se abuse del derecho al voto?                                                 

Para responder a esta pregunta, es necesario tener en cuenta que, como regla general, la Superintendencia de Sociedades no interfiere en las decisiones de los accionistas mayoritarios por el solo hecho de ser contrarias a los intereses de los minoritarios.  En consecuencia, si se quiere activar este mecanismo, para declarar nulo el acto y buscar una indemnización de perjuicios, la exigencia probatoria es bastante alta. De hecho, la Superintendencia de Sociedades ha sido reiterativa en afirmar que quien se sienta afectado con un voto abusivo (bien sea la sociedad o los accionistas), debe probar dos criterios para determinar si existe el abuso del derecho, a saber: (i) el perjuicio sufrido por el accionista –o la sociedad– y (ii) la intención de causar daño por parte de quien lo ocasionó.

En el caso de las acciones de oro, dicho perjuicio puede generarse al momento de emitir las acciones o ejercer los derechos que las mismas conceden, pues las ventajas que tengan las acciones de oro pueden ir en detrimento de los derechos de los demás accionistas. Dicho daño podría concretarse en una pérdida de valor comercial de sus acciones, así como en la disminución de los dividendos a percibir, entre otros.

En segundo lugar, para que se configure el abuso del derecho, es necesario probar que el voto fue ejercido por parte del accionista con la intención de provocar dicho perjuicio o de obtener una ventaja injustificada. De lo contrario, solo serán situaciones potencialmente abusivas, por lo que no habría lugar a la declaratoria de nulidad ni a la indemnización de perjuicios. Este elemento es el más difícil de probar, pues se deberá acreditar que lo que motivó a quien aprobó la emisión de las acciones de oro y las suscribió, fue ocasionar un perjuicio a los demás accionistas o a la sociedad.

Visto todo lo anterior, y debido a los potenciales riesgos que existen a la hora de crear o emitir acciones de oro en una S.A.S., es muy importante que se cuente con asesoría legal en el momento de suscribir un contrato social que prevea este tipo de acciones, o que tenga un gobierno corporativo débil que permita reformar los estatutos y emitir este tipo de acciones fácilmente.