Algunos de los efectos del Convenio de Doble Imposición entre Francia y Colombia para los financiadores franceses y los deudores colombianos

Uno de los mercados que se vio alterado por las modificaciones al régimen tributario de la Ley 2010 de 2019 (la “Ley de Crecimiento Económico”) 1 Estos cambios fueron introducidos a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 1943 de 2018 (“Ley de Financiamiento”), pero la misma fue declarada inexequible mediante la Sentencia C-481 de 2019. Sin embargo, el texto de dicha ley es replicado con algunas modificaciones menores en la Ley 2010 de 2019. fue el de las financiaciones, impactando así tanto a los prestamistas del exterior como a deudores colombianos en materia tributaria.

Adicionalmente, desde el pasado 1 de enero de 2022 entró en vigor el Convenio de Doble Tributación entre Francia y Colombia (“CDI”), suscrito en junio de 2015, aprobado por el Congreso de la República en octubre de 2020 y declarado exequible por la Corte Constitucional el 9 de diciembre de 2021. El CDI busca profundizar la relación económica entre ambos países y promover la atracción de inversión extranjera directa.

A continuación, presentamos algunos de los aspectos relevantes incluidos tanto en la Ley de Crecimiento Económico como en el CDI para los financiadores del exterior, particularmente a los franceses, a ser tenidos en cuenta al otorgar financiamiento.

1. Retención en la fuente

Tanto la Ley de Crecimiento Económico como el CDI establecen tarifas diferenciales de retención en la fuente para diversos tipos de financiamiento, las cuales pueden resumirse así:

2. Ingresos no considerados de fuente nacional

De acuerdo con el artículo 84 de la Ley de Crecimiento Económico, mediante el cual se modificó el artículo 25 del Estatuto Tributario, no generan renta de fuente colombiana, entre otros, los créditos que obtengan de no residentes denominados y/o desembolsados en moneda legal o extranjera los siguientes sujetos: (i) las corporaciones financieras; (ii) las cooperativas financieras; (iii) las compañías de financiamiento comercial; (iv) los bancos; (v) Bancoldex; (vi) Finagro; (vii) Findeter; y (viii) las sociedades mercantiles sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades bajo un régimen de regulación prudencial y cuyo objeto exclusivo sea el otorgamiento de créditos y cuyo endeudamiento sea destinado al desarrollo de su objeto social. 

Como consecuencia de lo anterior, estos créditos no generan renta de fuente Colombia y los intereses correspondientes no estarán sujetos a retención en la fuente.

El CDI no incluye provisiones en este sentido.

3. GMF

De conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley de Crecimiento Económico, quedaron exentos del gravamen a los movimientos financieros (GMF), entre otros, los créditos externos desembolsados en moneda legal por no residentes siempre que el desembolso se efectúe al deudor.

Cuando el desembolso se haga a un tercero solo será exento cuando el deudor destine el crédito a adquisición de vivienda, vehículos o activos fijos.

4. Deducibilidad de intereses- restricción de la capitalización delgada

El artículo 63 de la Ley de Crecimiento Económico estableció que son deducibles para los deudores, siempre que cumplan los requisitos de ley, los intereses por deudas durante el respectivo periodo gravable. Agrega la norma que, cuando las deudas que generen intereses sean contraídas directa o indirectamente a favor de vinculados económicos nacionales o extranjeros, sólo podrán deducirse los intereses generados con ocasión de dichas deudas en cuanto el monto total promedio de las mismas durante el correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por dos (2) el patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior, no siendo deducible la proporción de los intereses que exceda este límite.

• Cuando no se trate de financiaciones contraídas a favor de vinculados, para efectos de la deducción de los intereses, el contribuyente deberá demostrar a la DIAN, mediante certificación prestada bajo gravedad de juramento de la entidad residente o no residente acreedora, que el crédito no corresponde a operaciones de endeudamiento con entidades vinculadas mediante un aval, back-to-back, o cualquier otra operación en la que dichas vinculadas actúen como acreedoras.
• El límite previsto en esta norma para la deducción de intereses en créditos contraídos a favor de vinculados económicos no se aplicará, entre otros, a: (i) entidades contribuyentes del impuesto a la renta y complementarios inspeccionadas y vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia; (ii) a quienes realicen operaciones de factoring en los términos del Decreto 2669 de 2012 y siempre que las actividades de factoring no se presten en más de un 50% a compañías con vinculación económica; (iii) a empresas en periodo improductivo y (iv) a los casos de financiación de proyectos de infraestructura de transporte ni de servicios públicos, siempre que los mismos estén a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial. 

A pesar de haberse reducido la proporción que establecía la Ley 1607 de 2012 (de 1/3 a 1/2), lo que parecería más restrictivo, creemos que esto constituye un gran avance para la capacidad de crédito de los deudores colombianos frente a la limitación que traía el régimen anterior, pues a pesar de ser más restrictiva en la proporción como lo advertimos, se limitó sólo a operaciones de deuda a favor de vinculados económicos nacionales o extranjeros.  Es decir, se eliminó la restricción de capitalización delgada para el resto de las operaciones.

Finalmente, es importante mencionar el artículo 64 de la Ley de Crecimiento Económico que adicionó el literal c) al artículo 124-1 del Estatuto Tributario, con el cual el legislador dejó claro que los intereses y demás costos o gastos financieros que sean atribuidos a un establecimiento permanente en Colombia serán deducibles si fueron sometidos a retención en la fuente.