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Algunos temas relevantes a tener en cuenta en financiaciones y estructuración de paquetes de garantías de cara al régimen de insolvencia

Existen ciertos aspectos mínimos desde el punto de vista legal que deben tenerse en cuenta en el marco de cualquier financiación. Temas como la moneda de denominación y/o desembolso, régimen cambiario aplicable y aspectos tributarios, la existencia de acreedores previos, la ley y jurisdicción aplicables al contrato del crédito y el paquete de garantías son fundamentales para la estructuración de la financiación.

Sobre este último, resulta de gran relevancia conocer, desde el inicio de una transacción, el alcance de las garantías y su ejecución no solo ante una situación de incumplimiento del contrato de crédito sino también lo que ocurrirá con cada una de ellas si el deudor entra en un proceso de insolvencia.

Por esta razón, a continuación presentamos algunos temas relevantes a ser tenidos en cuenta por deudores y acreedores para la estructuración de un paquete de garantías en el marco de una financiación en relación con el régimen de insolvencia.  

Los efectos del régimen de insolvencia frente a un patrimonio autónomo en garantía constituido como parte de un esquema de project finance

Los patrimonios autónomos facilitan el diseño de estructuras de financiación, sobretodo aquellas bajo el esquema de project finance en las cuales el crédito se otorga al proyecto mismo (y no a un deudor específico como en una financiación corporativa) y el servicio de la deuda depende de los flujos de caja que genere el proyecto. Así, comúnmente los financiadores solicitan la creación de una fiducia en garantía en la que se les designa como beneficiarios, se les otorga una garantía sobre los flujos futuros del proyecto y se incluye una cascada de prelación de pagos.

Sobre este esquema, la Superintendencia de Sociedades se pronunció en el marco de un proceso de insolvencia de una empresa que había estructurado la financiación del SITP bajo project finance y empleando un esquema similar al mencionado [1] Auto No. 2019-01-075629 del 26 de marzo de 2019 por medio del cual se resuelve un recurso de reposición dentro del proceso de reorganización de Organización Suma SAS (Expediente 87584). . El deudor alegó que al patrimonio autónomo al cual se habían transferido los derechos económicos del proyecto debían aplicarse también las restricciones del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 que prohibe que se celebren ciertos actos para disponer del patrimonio del deudor [2] El efecto práctico de la norma busca prevenir que el deudor ejecute ciertos actos que puedan ir en contra de la preservación del patrimonio del deudor. .

La Superintendencia señala que dicha norma no resulta aplicable toda vez que si el acreedor busca satisfacer el pago de sus obligaciones con cargo a bienes que no hacen parte del patrimonio del deudor insolvente pues sus efectos no se hacen extensibles al patrimonio de terceros.

Pero más allá de lo anterior, lo que resulta relevante para el tema que nos ocupa es que en su decisión, la Superintendencia hizo las siguientes precisiones sobre el esquema de financiación utilizado en este caso:

  • Los ingresos provenientes del contrato de concesión no hacen parte del patrimonio del deudor pues este último los transfirió a título de aporte en fiducia.
  • Toda la estructura de la financiación del proyecto está basada en la posibilidad de que los flujos ingresen al Fideicomiso y pasen por la cascada de pagos establecida en el contrato de fiducia. Esto es precisamente lo que les da confianza a los financiadores.
  • Desestimar los efectos de la estructura en garantía celebrada entre el deudor y los financiadores dentro del proceso de insolvencia podría traer como consecuencia la renuncia de otros financiadores a otorgar recursos para este tipo de proyectos en el futuro.

En este sentido, concluye la Superintendencia que mal haría en permitir que la deudora se apropie de recursos que fueron transferidos al patrimonio autónomo y que no hacen parte de la masa concursal. Esta decisión sienta un precedente importante para el esquema de project finance en Colombia pues reconoce que el paquete de garantías, tal y como fue estructurado por las partes de la financiación, será respetado en un proceso de insolvencia.

Financiación de las sociedades en insolvencia a raíz de las medidas adoptadas por el COVID 19: impactos sobre las garantías existentes

Este año a raíz de la Emergencia Económica, Social y Ambiental decretada por la crisis sanitaria del COVID-19 el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 560 del 15 de abril de 2020 mediante el cual, entre otros, se incluyen ciertos incentivos para otorgar financiación a sociedades en insolvencia afectadas por el COVID-19 [3] Para mayor información sobre otras medidas incluidas en este Decreto, ver el siguiente artículo: https://cms.law/es/col/publication/medidas-transitorias-a-los-procesos-de-insolvencia-decreto-560-de-2020 .

Teniendo en cuenta que a pesar de ser medidas transitorias este nuevo régimen tendrá una vigencia de dos años, vale la pena hacer mención de estas novedades que deben ser tenidas en cuenta no solo por los nuevos financiadores sino también por los acreedores de los deudores insolventes, pues estas medidas tendrán un impacto directo sobre sus garantías existentes.

En virtud de estas medidas, los financiadores interesados en otorgar nuevos créditos a una empresa en insolvencia pueden respaldar sus créditos con (i) garantías de primer grado sobre activos no gravados, (ii) garantías de segundo grado sobre activos previamente gravados a favor de otros acreedores, o (iii) garantías de primer grado sobre activos previamente gravados, siempre que se obtenga el consentimiento del acreedor garantizado.  Si el acreedor existente no lo aprueba, el juez del concurso podrá autorizar la constitución de la garantía siempre que el deudor insolvente demuestre que el acreedor continúa garantizado.

Para acceder a estos mecanismos de financiación, el deudor deberá demostrar ante el juez del concurso (i) que no le fue posible obtener una nueva financiación para el giro ordinario de sus negocios; (ii) que el acreedor originalmente garantizado gozará de protección razonable de su grado de prelación sobre la garantía; y (iii) que los activos no comprometidos en las operaciones de crédito son suficientes para asegurar el pago de las obligaciones alimentarias, pensionales, salariales y prestaciones derivadas de los contratos de trabajo, en caso de haberlas.

Al respecto, la Superintendencia de Sociedades ha sostenido que la protección razonable de la posición del acreedor garantizado a la que hace referencia el Decreto, significa que cuando no se obtenga el consentimiento del acreedor originalmente garantizado, la prelación de la garantía en primer grado deberá ser compartida entre el acreedor originalmente garantizado y el nuevo acreedor.

Para los nuevos financiadores estas medidas sin duda alguna constituyen incentivos para otorgar la financiación, pues pueden respaldar sus créditos en garantías sobre activos previamente gravados que gozarán de preferencia pero que en otras circunstancias no estarían disponibles para hacer parte del paquete de garantías en las mismas condiciones.

Para los acreedores garantizados existentes, el panorama es distinto. No solo se verán afectados por la disminución del flujo de caja del deudor, circunstancia normal que se presenta en cualquier proceso de insolvencia, sino también por el desplazamiento y subordinación de su garantía, lo que sin duda alguna puede incluso conllevar a la disminución de las posibilidades del repago de su deuda. Por ello y a modo de protección, el Decreto les otorga la posibilidad de presentar propuestas de financiación, propias o de terceros, en condiciones menos gravosas que las presentadas por el deudor para evitar perder su prelación sobre la garantía real. Esto crea un mecanismo de protección para estos acreedores, pero implica que estos ingenien un esquema de financiación novedoso para poder gozar de la conservación de su garantía en los términos originales. 

Autores

Daniel Rodríguez
Daniel Rodríguez, LL.M.
Socio
Bogotá
María Lucía Amador
María Lucía Amador, LL.M.
Asociada Senior
Bogotá
Juanita Aguirre
Asociada
Bogotá