Aplicación de cláusulas de contratos anglosajones en la compraventa de acciones de compañías colombianas

Introducción

El mercado para adquirir el control de compañías colombianas se ha intensificado en los últimos años, con compradores locales y de todo el mundo invirtiendo en nuestro país. Esto ha hecho que el lenguaje de los contratos de compraventa de acciones usados por los abogados colombianos se internacionalice, utilizando conceptos importados en su gran mayoría del derecho anglosajón. La adopción de este lenguaje facilita en gran medida la comunicación con los clientes y con los abogados extranjeros, y que las transacciones fluyan con mayor facilidad. Sin embargo, aquellos compradores y vendedores que depositan su fe en los abogados colombianos no deben perder de vista que, al ser un lenguaje contractual importado, tiene sus limitaciones a la hora de aplicarlo en Colombia. Es por esto que las partes involucradas en la compra y venta de acciones de compañías colombianas deben asegurarse de tener esto en mente a la hora de recibir asesoría jurídica en el país.

Cuando se busca comprar una posición de control en una compañía, no sólo se adquiere un número determinado de acciones, sino principalmente una organización que tiene vida propia y que está compuesta por una cultura empresarial, una proyección de negocios, un patrimonio propio, trabajadores que toman decisiones autónomas y, en general, elementos que interactúan para crear valor agregado. Teniendo presente lo anterior, es posible que las partes, en especial el comprador, no logren identificar todas las posibles contingencias de llevar a cabo el negocio. 

Es así como surge una fijación especial en pactar las declaraciones y garantías (“D&G”) en contratos de compraventa de acciones. Las D&G, en inglés representations and warranties, provienen de la práctica jurídica anglosajona y son cada vez más comunes en el tráfico jurídico colombiano de las fusiones y adquisiciones. Estas van de la mano de la cláusula de indemnidades, en las cuales se acuerda el monto y forma de la reclamación que le podrá hacer el comprador al vendedor en caso de que haya alguna falsedad en las D&G. Sin embargo ¿qué sucede cuando las D&G son inexactas o si después de finalizada la transacción aparecen contingencias que no habían sido reveladas por el vendedor?

En este artículo buscamos exponer las figuras contractuales y legales que las partes de un contrato de compraventa de acciones deben tener presentes para reclamar el incumplimiento una vez finalizada la transacción, con el objetivo de que compradores y vendedores de acciones puedan tener conversaciones informadas con sus asesores jurídicos y asegurarse que están recibiendo adecuada protección de sus intereses.  Para ser más precisos, nos enfocaremos en explicar la cláusula de D&G y la cláusula de indemnidades, para luego exponer cómo estas interactúan con las figuras contractuales propias del sistema colombiano, como lo son los vicios redhibitorios. Del mismo modo, también se explicará la nulidad relativa del contrato por error en la calidad de la cosa como vicio en el consentimiento.

Incumplimiento contractual: Declaraciones y garantías, cláusula de indemnidad y acción redhibitoria

Para empezar, la naturaleza jurídica de las D&G es eminentemente contractual y está basada en la autonomía de la libertad privada de las partes. Esto quiere decir que son cláusulas que no se encuentran incorporadas en la ley colombiana, lo que conlleva a que sean las partes -a través de la cláusula- las que tienen la carga de distribuir los riesgos de la venta. Las D&G parten del supuesto de que, si una parte contractual hace una afirmación que conduce a celebrar el negocio jurídico, entonces debe garantizar su veracidad y responder por las consecuencias que se deriven de la falta de ella.  1 Tribunal de Arbitramento de Balclin Investmets s.l., Altra Inversiones S.A.S. y otros. Sentencia del 14 de septiembre de 2011. Esto, a fin de cuentas, se puede manifestar como una afirmación del siguiente tipo: “La Compañía no tiene pasivos ni obligaciones por un valor mayor al 20% de los activos totales. Igualmente, todas y cada una de las obligaciones patrimoniales fueron reveladas en el Anexo A de este contrato.”

Es importante resaltar que en contratos de compraventa de acciones la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el objeto del contrato no es el patrimonio de la sociedad, sino los títulos representativos de participación en la compañía.  2 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2013. Magistrado Ponente: Ariel Salazar Ramírez. P. 38 Por lo tanto, es de vital importancia que las partes estipulen, dado el fin económico del contrato, que el objeto contractual no solo abarcará los títulos de participación, sino también el patrimonio de la compañía.  3 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2013. Magistrado Ponente: Ariel Salazar Ramírez. P. 40 En este punto cobra especial importancia la cláusula D&G junto con la cláusula de indemnidad, pues mediante estas, las partes manifestarán las características de la compañía y el monto a indemnizar ante la inexactitud de estas. De igual forma, es relevante que las partes estipulen el término de prescripción de la cláusula de indemnidad, pues ante su silencio, la garantía tendrá una vigencia de dos años a partir de la celebración del contrato (art. 932 C.Co.).  4 Ibidem

De esta manera, este clausulado termina siendo una manifestación del reconocimiento del fin económico del contrato, el cual se extiende verdaderamente a adquirir una empresa. Además, ha demostrado ser uno de los mecanismos contractuales más comunes para reclamar el incumplimiento ante irregularidades de la compañía objeto de la transacción.

Asimismo, las partes deben tener presente que en toda compraventa que se celebre bajo el ordenamiento jurídico colombiano, estará incluida en cabeza del vendedor la obligación de saneamiento  5 Civil Code. Law 84 of 1873. Article 1893 Esta obligación implica que el vendedor “está obligado a proporcionarle al comprador una posesión pacífica y útil de la cosa vendida”. 6 César Gómez Estrada, De los principales contratos civiles. Cuarta edición. Colombia: Editorial Temis S.A., 2008. P.79 Lo anterior implica que “la cosa debe servir materialmente para el fin a que está destinada según su naturaleza”. De ahí que, cuando la cosa adolezca de vicios materiales que impidan que sea útil según su naturaleza, el vendedor habrá incumplido el contrato y surgirá en cabeza del comprador la acción redhibitoria por vicios ocultos en la cosa vendida.  7 Ibidem P. 99

En los contratos de compraventa de acciones la acción redhibitoria es una figura jurídica que las partes no deben pasar por alto. Al respecto, es importante precisar que, en principio, el objeto del contrato no es la compañía, sino los títulos accionarios. Esto haría que, a su vez, la obligación de saneamiento solo recayera sobre dichos títulos. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que las partes pueden extender la obligación de saneamiento al patrimonio de la compañía en un esfuerzo por reconocer la realidad económica del contrato de compraventa de acciones.  8 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2013. Magistrado Ponente: Ariel Salazar Ramírez. De esta manera, también se podría dar aplicación a la acción redhibitoria ante inexactitudes o defectos de la empresa como parte del objeto contractual.  9 Ibidem

Ahora, es de vital importancia que la partes tengan en cuenta que la acción redhibitoria da lugar a que el comprador solicite la rescisión del contrato o la rebaja del precio según la cosa no sirva para su uso natural o sirva imperfectamente. 10 Código Civil. Ley 84 de 1873. Artículo 1917 Adicionalmente, la acción prescribe a los seis meses para cosas muebles, como lo son las acciones. 11 Código Civil. Ley 84 de 1873. Artículo 1923

Vicios en el consentimiento:  nulidad relativa del contrato por error en la calidad de la cosa

Ahora bien, una vez explicada la naturaleza de las D&G, vale la pena reafirmar el hecho de que la naturaleza obligacional de la cláusula dentro del contrato es accesoria al contrato principal de compraventa de acciones, siendo la obligación principal la transferencia de la propiedad de las acciones en cuestión. A pesar de esto, la justicia arbitral ha propuesto que si bien la naturaleza de las D&G es accesoria (desde su mismo origen en el derecho anglosajón) su relación con la obligación principal es tal que, en primer lugar, se podrían entender como parte del deber precontractual de información, deber que proviene del principio de buena fe (Art. 871 Código Civil). En segundo lugar, como es evidente que la veracidad de estas puede ser una causa determinante para llevar a cabo el contrato, las D&G tienen un papel privilegiado en el contrato, cuya importancia no se alcanza a abarcar al considerarlas accesorias. Tal es su importancia, por las dos razones mencionadas anteriormente, que la justicia arbitral las ha posicionado como parte del requisito de consentimiento dentro del contrato. 12 Tribunal de Arbitramento de Balclin Investmets s.l., Altra Inversiones S.A.S. y otros. Sentencia del 14 de septiembre de 2011.

Para llegar a la conclusión anterior, es importante recordar que, para el derecho colombiano, en la suscripción de cualquier contrato, las partes deben tener: capacidad legal, consentimiento libre de vicios, y el contrato debe recaer sobre un objeto y causa lícita. Teniendo esto en cuenta, la justicia arbitral ha desarrollado el argumento expuesto en el párrafo anterior al decir que la falsedad en las D&G puede no solamente llevar a la reclamación de las indemnidades pactadas, sino que puede llevar a que se declare la nulidad relativa del contrato, toda vez que representarían un vicio del consentimiento.  13 Ibidem Los vicios del consentimiento, a su vez, pueden ser por fuerza, dolo o error, en este caso, el vicio del consentimiento sería por error en la calidad de la cosa.

Por último, si bien la declaratoria de la nulidad relativa del contrato por la falsedad de las D&G es una posibilidad adicional a la reclamación de indemnidades o al ejercicio de la acción redhibitoria, esta debe ser primero alegada por alguna de las partes de acuerdo con el artículo 1743 del Código Civil. Así, es importante que el comprador interesado o su apoderado recuerden este desarrollo de la justicia arbitral en el momento de resolver alguna controversia de manera litigiosa, ya que no es una alternativa que el juez pueda ejercer de oficio. 

Conclusiones

Con base en todo lo desarrollado en este artículo debe concluirse que, por el solo hecho de que los contratos de compraventa de acciones se redacten en el mismo lenguaje que aquellos usados en el derecho anglosajón, no significa que van a tener los mismos efectos. Por lo tanto, es importante que las partes se aseguren que los contratos sean redactados de forma coherente con el derecho colombiano, para que, en caso de incumplimiento de alguna de las partes, un juez ordinario o arbitral en efecto vaya a conceder los efectos que ellas pretendían. Dichos efectos no son siempre pacíficos, y existen diferencias entre la jurisdicción ordinaria y la arbitral, por lo que una correcta asesoría jurídica cobra vital importancia a la hora de comprar o vender acciones en Colombia. 

Bibliografía

• Congreso de la República de Colombia. Código Civil. Ley 84 de 1873. Diario Oficial No. 2.867 de 31 de mayo de 1873
• Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2013. Magistrado Ponente:  Ariel Salazar Ramírez.  Expediente No. 248433
• Gómez Estrada, César. De los principales contratos civiles. Cuarta edición. Colombia: Editorial Temis S.A., 2008. ISBN: 978-958-35-0656-7
• Presidente de la República de Colombia. Código de Comercio. Decreto 410 de 1971. Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971
• Tribunal de Arbitramento de Balclin Investmets s.l., Altra Inversiones S.A.S. y otros contra Jairo Gutiérrez Robayo, Jimena Gross Mejía y otros. Sentencia del 14 de septiembre de 2011. Árbitros: Ernesto Rengifo García, Jorge Cubides Camacho y Carlos Gustavo Arrieta Padilla.