Cesantía Comercial e Indemnización Equitativa en la Agencia Mercantil: ¿Es posible pactar su renuncia de manera anticipada?

Las opiniones expresadas en este artículo son exclusivas de los autores y no representan necesariamente la opinión de CMS Rodríguez-Azuero.

Con el propósito de ampliar la comercialización de sus productos en el mercado, a menudo las compañías celebran ciertos tipos de acuerdos que buscan expandir, promover y explotar sus negocios en el territorio. Dentro de estos acuerdos se encuentra el contrato de agencia comercial, en virtud del cual, un comerciante -denominado en el contrato como agente- asume el encargo de promover o explotar el negocio de un empresario nacional o extranjero, en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada. 

Gracias a la filosofía de este contrato, y con el fin de “recompensar” o “retribuir” los esfuerzos que el agente destinó para expandir el negocio y formar o aumentar la clientela del empresario, la ley 1 Código de Comercio. Artículo 1324. establece que, al momento de su terminación, el agente tendrá derecho al pago de dos prestaciones económicas: (i) la cesantía comercial, la cual consiste en el pago de una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la remuneración recibida por el agente en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor, y (ii) la indemnización equitativa, que se genera sólo cuando la terminación del contrato es originada por el empresario de manera unilateral, sin justa causa, o cuando el agente termina el contrato por justa causa imputable al empresario.

Antes de abordar el objeto de este artículo, a manera de referencia, es importante anotar que, de acuerdo con la ley 2 Código de Comercio. Artículo 1331. y la jurisprudencia 3 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. radicado 11001310300120150020301. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque , a pesar de que las partes (i) no hayan celebrado un contrato por escrito; (ii) no hayan pactado de manera expresa su deseo de suscribir el contrato de agencia; o incluso (iii) hayan suscrito un contrato que contenga un negocio jurídico completamente distinto al de agencia (i.e., distribución, corretaje, colaboración, entre otros), si se logra demostrar que en la práctica dicha relación reúne los elementos esenciales de la agencia, ésta podrá ser declarada por un juez como agencia comercial de hecho, y, en consecuencia, las prestaciones enunciadas en el párrafo anterior (esto es, la cesantía comercial y la indemnización equitativa, de ser procedente), podrían ser decretadas en favor del agente.

No obstante lo anterior, en algunas ocasiones, es intención de las partes celebrar un negocio distinto al de agencia, o incluso modificar, limitar o renunciar a las prestaciones allí reglamentadas. Por lo tanto, surge la pregunta: ¿Es posible pactar la renuncia a estos pagos -i.e., cesantía comercial e indemnización equitativa- por parte del agente de manera anticipada, desde el momento de la celebración del contrato?

Para abordar esta inquietud, en primera medida, se estudiará la posición de la doctrina, la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales Arbitrales en relación con la posibilidad de renunciar a la cesantía comercial. En segundo lugar, se analizará la posición respecto de la indemnización equitativa y la posibilidad de su renuncia, para culminar así con una conclusión sobre la importancia y el impacto que las cláusulas incluidas en los contratos tendrán en relación con la solución de los eventuales conflictos derivados de la ejecución del contrato. 

En primer lugar, con respecto a la renuncia a la cesantía comercial, la doctrina ha sido un escenario de contraposiciones. Algunos autores 4 José Ignacio Narváez, Álvaro Pérez Vives y Enrique Gaviria Gutiérrez han sostenido que no es posible pactarla al momento de la celebración del contrato, toda vez que se afectaría el orden público, argumentando que estaría en juego el interés de todos los agentes mercantiles. Por su parte, otro sector de la doctrina 5 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto (2012), Contratos Mercantiles. Contratos Típicos”, páginas 237-238, Editorial Legis. , considera que sí se trata de una prestación renunciable por las partes al momento de celebrar el contrato o después, pues no interesa para nada el orden público y, por el contrario, solo es del interés del particular renunciante, es decir, del agente. 

Este debate también ha estado sujeto a distintas posiciones por parte de la Corte Suprema de Justicia. En 1980 6 Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial No. 240, del 2/12/80, M.P. Germán Giraldo Zuluaga. , la Corte indicó que esta se trataba de una norma de orden público y por ende irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; sin embargo, estableció que, una vez terminado por cualquier causa, es decir, una vez incorporado este derecho al patrimonio del agente, no había motivo alguno para impedir su renuncia.

Para el año 2011 7 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Rad. 2001-00847-01. M.P. William Namén , la Corte hizo un cambio en la posición que hasta el momento había sostenido sobre esta materia, considerando que el orden público es dinámico, mutable y cambiante, y que, debido a que el contexto económico de ese momento era distinto al de 1980, esta norma había perdido la característica de ser de interés público. Por esta razón, la Corte concluyó que, al no ser de interés público, la única ley aplicable a este caso es la voluntad misma de las partes. Así, la Corte concluyó que dicha norma es susceptible de disposición por las partes, por lo que se puede excluir, dosificar o modificar en cuanto a cuantificación según cualquiera que sea la voluntad del agente y el empresario.

No obstante, años después, en 2017 8 Corte Suprema de Justicia. SC18392-2017. Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa. , a pesar de que la Corte reiteró que la regulación sobre la cesantía comercial no constituye norma de orden público -en razón a la misma volubilidad de este concepto-, también estableció que su renuncia sólo podrá acordarse una vez consolidada, porque, en palabras de la Corte, “nadie abdica de aquello que no posee o de cuanto no se ha incorporado a su patrimonio, mucho menos, cuando no se puede renunciar a una expectativa o a un derecho inexistente” 9 Ibídem. . En otras palabras, la misma sentencia retomó la posición de 1980 al expresar que la prestación es solo renunciable una vez se ha causado, siendo esta la posición más actualizada que se tiene en la materia en la Corte Suprema de Justicia.

Por otro lado, algunos tribunales arbitrales han desarrollado un argumento en contra de la renunciabilidad de la cesantía comercial, tomando así una posición mucho más conservadora 10 Laudo arbitral proferido dentro del proceso de Maquinaria Pesada del Tolima Ltda. Vs Tracey & Cía S.A. Bogotá. Junio 30 de 2000. Laudos arbitrales. Cámara de Comercio de Bogotá, Editorial Legis. Versión CD. Bogotá, 2006. , al no permitir la renuncia a dicha prestación, considerando que es evidente la intención del legislador de proteger a los agentes de los excesos o abusos. 

En segundo lugar, en relación con la renuncia indemnización equitativa, la posición al respecto es relativamente pacífica en lo que tiene que ver con la imposibilidad de pactar su renuncia de manera anticipada. Así, se ha asegurado que dicha prestación “es absolutamente irrenunciable, puesto que (…) es indemnizatoria para el agente y penalizante para el empresario por una terminación unilateral injustificada de la relación contractual. (…) aceptar su renunciabilidad equivaldría a condonar dolo futuro por parte del empresario, lo cual se encuentra expresamente prohibido por el artículo 1.522 del Código Civil y constituiría un enriquecimiento torticero a favor de este en contra de los intereses del agente” 11 Laudo Arbitral “Cellular Trading de Colombia Ltda., Cellpoint, vs. Comunicación Celular S.A., Comcel; Marzo 18 de 2002. . 

Con todo, la renunciabilidad de ambas prestaciones -especialmente de la cesantía comercial- ha sido y es aún objeto de debate, cambios jurisprudenciales y posiciones encontradas. Por lo tanto, es importante que, al momento de la negociación del contrato -no solo de agencia, sino también de aquellos contratos que puedan ser considerados como tal, gracias a la figura de agencia comercial de hecho, (como el de distribución, corretaje, colaboración, entre otros)- ambas partes sean especialmente cuidadosas al pactar este tipo de disposiciones. 

De igual manera, el análisis no solo deberá realizarse respecto de la inclusión de la renuncia anticipada per se, sino también sobre otros aspectos, por ejemplo, la posibilidad de pactar un pago anticipado de la cesantía comercial durante la vigencia del contrato, lo cual podrá analizarse en cada caso en concreto. Asimismo, al momento de negociar el contrato, será importante estudiar la viabilidad de la inclusión de la cláusula de solución de controversias a pactar, esto es, cláusula compromisoria -en cuyo caso se acudiría a los tribunales arbitrales- o cláusula general -caso en el cual se acudiría a los jueces civiles de la República-, según la posición que se ostente en el contrato y los intereses en cada caso. Lo anterior, teniendo en cuenta que, en determinadas ocasiones, y según la posición de las partes, unos tienden a ser más proteccionistas que otros y, por lo tanto, más favorables en unas posiciones en relación con los otros. 

En vista de lo anterior, asesorarse con expertos en derecho comercial será vital y facilitará que las condiciones de los negocios sean pactadas según los intereses perseguidos en cada caso y minimizando los potenciales riesgos derivados de la mala negociación de determinadas cláusulas.