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Cláusulas sandbagging en los contratos de compraventa de acciones en Colombia

En Colombia, como en muchas más jurisdicciones de América Latina, se acostumbra a pactar en los contratos de compraventa de acciones cláusulas del derecho anglosajón. Tal es el caso de las declaraciones y garantías (representations and warranties) y las cláusulas pro y anti-sandbagging.

Al igual que en los sistemas jurídicos de derecho anglosajón, las declaraciones y garantías tienen como fin distribuir los riesgos de la transacción entre las partes (i.e. vendedor y comprador). Así, estas cláusulas buscan proveer al comprador de un mayor conocimiento respecto de la compañía que está siendo adquirida y, constituyen la base para la responsabilidad contractual de las partes en un escenario de post-cierre de la transacción.

En Colombia, como en muchos otros países donde la legislación en materia de compraventa de acciones no es extensa y detallada, la inclusión de declaraciones y garantías en contratos de compraventa de acciones ha sido bien recibida por el legislador, las cortes y los tribunales de arbitramento, lo cual ha resultado en la consolidación del uso de éstas como una práctica contractual fuerte. Lo anterior, debido a que, al distribuir las cargas y obligaciones entre las partes del contrato, éstos se vuelven más robustos, otorgándole a las mismas mayor seguridad jurídica.

Contrario a lo anterior, la también creciente tendencia a incluir cláusulas pro-sandbagging y anti-sandbagging en las referidas transacciones, no ha tenido la misma acogida. A diferencia de las declaraciones y garantías, las cláusulas pro-sandbagging y anti-sandbagging tienen como fin, respectivamente: (i) asignar la totalidad de los riesgos de la transacción al vendedor, con independencia de si el comprador conoció, pudo o debió haberlos conocido; o (ii) prohibir que dicha asignación recaiga totalmente en cabeza del vendedor y, en ese sentido, que los riesgos se distribuyan entre las partes, y sean las declaraciones y garantías y las cláusulas de indemnidades e indemnidades especifica las que balance de dicha distribución.

Así pues, la progresiva intención de usar estas cláusulas sandbagging en los contratos de compraventa de acciones, deja la puerta abierta para un sin número de interesantes debates.

Partiendo de esta base, el objeto de este artículo es revisar rápidamente la viabilidad y la mejor forma de incluir estas cláusulas sandbagging en los contratos de compraventa de acciones, todo, en el marco del sistema jurídico colombiano.

Prima facie, es posible aseverar que, bajo la ley colombiana, es viable pactar cláusulas sandbagging en contratos de compraventa de acciones. Lo anterior, considerando que este tipo de cláusulas, siempre que no vayan en contra de los preceptos y normas de orden público, tienen su razón de ser en el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada.

Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena tener en cuenta que, en Colombia, el principio de buena fe tiene gran relevancia dentro de la práctica contractual y, por ende, éste se puede presentar como un verdadero límite a estas cláusulas.

En ese sentido, es preciso advertir que no es admisible para el comprador actuar con deslealtad, por ejemplo, pactando una cláusula pro-sandbagging a sabiendas de que la compañía que está siendo adquirida tiene potenciales contingencias, y reservándose dicho conocimiento sin trasmitirlo al vendedor; así como tampoco lo es para este último pactar una cláusula anti-sandbagging a sabiendas de que la compañía tiene potenciales contingencias que no han sido reveladas al comprador durante el proceso de debida diligencia. Lo anterior debido a que, la conducta de las partes en un contrato de compraventa de acciones, como en cualquier otro contrato comercial, debe sujetarse al deber de lealtad y al principio de máxima buena fe (uberrima fides) durante la transacción (i.e. negociación, celebración, cierre y post-cierre).

Partiendo de esta base, la relevancia que el principio de buena fe tiene en la práctica contractual en Colombia, impone sobre las partes del contrato la carga de redactar la cláusula sandbagging, en cualquiera de sus variantes (pro o anti-sandbagging), de la manera más cuidadosa y precisa posible, de forma tal que la misma se adapte al principio de máxima buena fe y no sea un resultado de un trasplante textual de las cláusulas del derecho anglosajón. Importar textualmente el contenido de las cláusulas sandbagging podría traer como consecuencia el uso de un lenguaje que podría interpretarse como una forma de validar una conducta desleal de las partes, lo cual es contrario al principio de máxima buena fe y, en últimas podría restarle efectos jurídicos a la cláusula.

Finalmente, es importante considerar que la inclusión de la cláusula sandbagging en contratos de compraventa de acciones debe ser expresa, en el sentido de ser clara sobre si la cláusula es pro o anti-sandbagging. Esto, considerando que la jurisprudencia arbitral en términos de contratos de compraventa ha sido poco clara en determinar cómo han de distribuirse los riesgos en el contrato entre las partes.

Por un lado, la postura “pro-comprador” ha impuesto al vendedor la responsabilidad por declaraciones falsas (misrepresentations) o incumplimiento de las garantías (breach of warranties) contenidas en el contrato, con independencia de si el comprador conocía o debía haber conocido sobre dichas imprecisiones o incumplimientos. Por consiguiente, bajo esta interpretación arbitral, si el vendedor otorga en favor del comprador declaraciones falsas o incumple las garantías dadas en el contrato, la responsabilidad siempre recaerá en el primero y, el segundo siempre recibirá la indemnización correspondiente.

Por otro lado, la postura “pro-vendedor”, ha impuesto una fuerte carga de debida diligencia al comprador durante la transacción. En este sentido, al tener el comprador la carga de llevar a cabo una debida diligencia minuciosa, si el vendedor otorga en favor del comprador declaraciones falsas y/o incumple las garantías dadas en el contrato y, éste incumple su deber de realizar una debida diligencia minuciosa, la indemnización a la cual tiene derecho (el comprador) en virtud de dichas imprecisiones o incumplimientos podrá verse disminuida.

Es entonces por este riesgo interpretativo (i.e. que el tribunal opte por una postura o la otra) que sugerimos, en observancia del principio de buena fe, la inclusión expresa en el contrato de la cláusula sandbagging, en cualquiera de sus modalidades (pro o anti-sandbagging). Lo anterior, considerando que, de acuerdo con la teoría contractualista colombiana, el uso de esta cláusula está sustentado en el desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, siempre y cuando, se respete el principio de máxima buena fe.

Habiendo establecido lo anterior, es recomendable entonces que, a la hora de pactar cláusulas sandbagging en contratos de compraventa de acciones en Colombia, (i) la conducta de las partes durante la transacción se ajuste siempre al principio de máxima buena fe y al deber de lealtad; (ii) la redacción de la cláusula se adapte a dicho principio y deber y, no sea producto de una traducción textual del derecho anglosajón, a fin de que no se derive de su interpretación una intención desleal de las partes; y (iii) la cláusula sea expresa (i.e. pro o anti-sandbagging) para así evitar interpretaciones desventajosas para los clientes por parte de un tribunal de arbitramento.

Autores

Andrea Zúñiga, LL.M.
María Garrido
Santiago Sánchez