El 10 de febrero de 2025, después de asumir la presidencia de los Estados Unidos, Donald Trump emitió una orden ejecutiva (en adelante, la "Orden Ejecutiva") suspendiendo temporalmente la aplicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero ("FCPA").
Nos gustaría hacer un comentario inicial sobre la razón expresada por el presidente Trump para suspender la aplicación de la FCPA.
Según la Orden Ejecutiva, la suspensión de la aplicación por parte de las autoridades es "para promover la seguridad económica y nacional de Estados Unidos". Sin embargo, basándonos en las declaraciones del presidente Trump durante su mandato anterior, cuando calificó la FCPA como una "ley ridícula y horrible", argumentando que dificultaba la competencia de las empresas estadounidenses fuera de los EE. UU., uno podría creer que la decisión no tiene nada que ver con la seguridad nacional, sino más bien con la competitividad.
Competitividad como un asunto de Seguridad Nacional
No obstante, la Sección 1 de la Orden Ejecutiva explica cómo la competitividad se convierte en última instancia en una cuestión de seguridad nacional, afirmando que "la autoridad de política exterior del presidente está inextricablemente vinculada con la competitividad económica global de las empresas estadounidenses. La seguridad nacional estadounidense depende en gran medida de que Estados Unidos y sus empresas obtengan ventajas estratégicas en negocios, ya sea en minerales críticos, puertos de aguas profundas u otra infraestructura o activos clave."
Impacto en las entidades sancionadas
También hay una declaración muy sensible, en nuestra opinión, con respecto a aquellos que han sido sancionados o, en virtud de un acuerdo, han tenido que pagar sumas extravagantes por violaciones de la FCPA y como consecuencia de la aplicación de la FCPA por parte de las autoridades estadounidenses.
Nos referimos a la Sección 1 de la Orden Ejecutiva, que establece: "Pero la aplicación excesiva e impredecible de la FCPA contra ciudadanos y empresas estadounidenses — por parte de nuestro propio Gobierno — por prácticas comerciales rutinarias en otras naciones no solo desperdicia recursos limitados de la fiscalía que podrían dedicarse a preservar las libertades estadounidenses, sino que también perjudica activamente la competitividad económica estadounidense y, por lo tanto, la seguridad nacional." Por lo tanto, es política de mi Administración preservar la autoridad presidencial "eliminando barreras excesivas al comercio estadounidense en el extranjero."
Preguntas que surgen de la Orden Ejecutiva
Lo anterior, dicho por el presidente de los Estados Unidos, como representante de los EE.UU., podría generar varias preguntas para aquellos que están siendo investigados, han sido sancionados o han gastado grandes sumas de dinero en relación con acuerdos con las autoridades estadounidenses.
Y estas preguntas son más preocupantes para las empresas no estadounidenses.
- Cuando la Administración Trump dice que lo que es reprobable es que esto haya ocurrido contra ciudadanos y empresas estadounidenses, y no dice nada en relación con entidades no estadounidenses, ¿significa que la "aplicación excesiva e impredecible de la FCPA por parte de las autoridades estadounidenses" es reprobable solo en la medida en que sea contra empresas estadounidenses, pero las empresas extranjeras no importan?
- Cuando dice que las autoridades sancionaron a las empresas por "prácticas comerciales rutinarias" en otras naciones, ¿significa eso que la conducta que el DOJ y la SEC consideraban anteriormente reprobable ya no lo es?
- ¿Es aceptable perjudicar activamente la competitividad económica de otros países utilizando la FCPA?
- ¿Son aceptables las conductas prohibidas bajo la FCPA siempre que la justificación sea la competitividad y el "comercio estadounidense en el extranjero"?
Todo lo anterior, sin considerar que la misma Orden Ejecutiva establece:
"(c) Esta orden no pretende, y no crea, ningún derecho o beneficio, sustantivo o procesal, exigible por ley o en equidad por cualquier parte contra los Estados Unidos, sus departamentos, agencias o entidades, sus funcionarios, empleados o agentes, o cualquier otra persona."
Alcance de la Orden Ejecutiva
Según la Sección 2 de la Orden Ejecutiva, el Fiscal General de los EE.UU. revisará las directrices y políticas que rigen las investigaciones y acciones de aplicación bajo la FCPA por un período de 180 días, un período que puede extenderse por otros 180 días según lo determine el Fiscal General.
Por lo tanto, el propósito principal de la Orden Ejecutiva es desarrollar nuevas directrices y políticas que deberían abordar muchas de las preguntas que nos hemos estado haciendo en los últimos meses.
Según la Orden Ejecutiva, durante el período de revisión, el Fiscal General deberá: (i) cesar la iniciación de cualquier nueva investigación o acción de aplicación de la FCPA, a menos que el Fiscal General determine que se debe hacer una excepción individual; (ii) revisar en detalle todas las investigaciones o acciones de aplicación de la FCPA existentes y tomar las medidas apropiadas con respecto a tales asuntos para restaurar los límites adecuados en la aplicación de la FCPA y preservar las prerrogativas de política exterior presidencial; y (iii) emitir directrices o políticas actualizadas, según corresponda, para promover adecuadamente la autoridad del Presidente bajo el Artículo II para llevar a cabo asuntos exteriores y priorizar los intereses estadounidenses, la competitividad económica estadounidense con respecto a otras naciones y el uso eficiente de los recursos de aplicación de la ley federal.
Tenga en cuenta que la Orden Ejecutiva no ha revocado ni suspendido la FCPA, como hemos leído o escuchado decir a algunos, porque solo el Congreso de los EE.UU. tiene la autoridad para hacerlo. Es crucial entender esto, ya que, de lo contrario, las decisiones que nuestros clientes tomen en relación con la suspensión podrían ser desastrosas.
También es crucial entender que la FCPA no fue suspendida; más bien, solo la aplicación fue suspendida temporalmente por esta administración, en relación con los términos de prescripción de la FCPA:
- Generalmente, 5 años para violaciones de soborno;
- Generalmente, 6 años para violaciones de las disposiciones de contabilidad y controles internos;
- Términos de prescripción más largos para conspiración (el término de prescripción comienza a correr en la fecha del último acto manifiesto);
- Hay diferentes posibles extensiones, como la extensión de 3 años si el DOJ está buscando asistencia/documentos de un gobierno extranjero.
Con lo anterior en mente, es evidente que el término de prescripción bajo la FCPA excede y puede exceder con creces el mandato del presidente Trump, por lo que futuras administraciones podrán reanudar la aplicación.
Por otro lado, en algunos casos, las empresas bajo investigación por violaciones de la FCPA pueden celebrar acuerdos de suspensión con las autoridades para permitir, por ejemplo, más tiempo para la investigación y negociación sin la presión de un plazo de prescripción inminente. Con eso en mente, es posible que las autoridades busquen tales acuerdos para preservar su capacidad de presentar cargos más tarde, lo que puede extender el período de prescripción.
Como se indicó anteriormente, la suspensión es inmaterial con respecto a las violaciones de la FCPA que ocurran durante el período de suspensión. Esto se debe a que, si una empresa incurre en tales violaciones, habrá infringido la FCPA independientemente de si las autoridades eligen o no emprender acciones de aplicación.
Otra razón por la cual es importante entender esto es porque las violaciones de la FCPA son "delitos subyacentes" para los propósitos de Lavado de Dinero. Es decir, aquellos que creen erróneamente que la FCPA ha sido "suspendida", en lugar de no aplicada por las autoridades, no entienden que pueden estar expuestos al Lavado de Dinero, cuyo término de prescripción puede ser de hasta 10 años para casos que involucren a extranjeros.
Ahora bien, entendiendo que lo que se suspendió fue la aplicación por parte de la administración Trump de la FCPA, debe tenerse en cuenta que los actos de corrupción aún pueden ser procesables (y aquellos que los cometan pueden ser perseguidos) bajo otros estatutos penales, como aquellos que prohíben el lavado de dinero, y la Ley de Prevención de Extorsión Extranjera.
Además, pueden ser la base para litigios civiles por parte de terceros, como bajo la Ley de Organizaciones Corruptas e Influenciadas por Extorsión (por sus siglas en inglés “RICO”) lo que puede resultar en responsabilidad no solo para aquellos que cometieron las actividades ilícitas, sino también para los accionistas o gerentes de la organización utilizada para llevar a cabo o facilitar las actividades ilícitas.
¿Qué ordena exactamente la Orden Ejecutiva?
Se emitieron varias directivas bajo la Sección 2 de la Orden Ejecutiva. En primer lugar, establece que, por un período de 180 días, que finaliza el 9 de agosto, el Fiscal General de los Estados Unidos revisará las directrices y políticas que rigen las investigaciones y acciones de aplicación bajo la FCPA. Este es el mandato principal.
Además, mientras se lleva a cabo esta revisión, la orden instruye al Fiscal General a cesar la iniciación de cualquier nueva investigación o acción de aplicación bajo la FCPA, a menos que el Fiscal General determine que se debe hacer una excepción particular.
Nos gustaría hacer un breve comentario sobre el "Fiscal General" que hemos visto traducido por algunos como "Procurador General".
El Fiscal General es el jefe del DOJ. El Fiscal General, si se quiere, es el abogado del gobierno federal. El Fiscal General representa a los Estados Unidos en asuntos legales en general. Esto incluye defender al gobierno federal en demandas y procesar casos que involucren violaciones de la ley federal.
El Fiscal General proporciona asesoramiento y opiniones al Presidente y a los jefes de los departamentos ejecutivos del Gobierno cuando se le solicita. Esto incluye interpretar leyes, emitir opiniones legales y asesorar sobre asuntos legales que afectan al gobierno federal.
El Fiscal General supervisa la aplicación de las leyes federales, incluidas las leyes de derechos civiles, leyes antimonopolio y leyes penales. El Fiscal General supervisa a los Fiscales de los EE.UU. y otros funcionarios del DOJ.
El Fiscal General tiene supervisión de varias agencias federales de aplicación de la ley, incluidas el FBI, la DEA, la Agencia de Alcohol, Tabaco, Armas de Fuego y Explosivos (ATF) y el Servicio de Alguaciles de los EE.UU.
Y hacemos esta advertencia para entender el papel del Fiscal General en cada uno de los respectivos países.
Por ejemplo, en Colombia, el Fiscal General es parte del poder judicial y no del poder ejecutivo como en los EE. UU. Además, la Corte Suprema de Justicia es responsable de nombrar al Fiscal General de la Nación a partir de una terna presentada por el presidente de la República, por un período no renovable de cuatro años.
Por esta razón, el presidente colombiano no podría tomar una decisión como esta, en la que da instrucciones a la persona que investiga y procesa. Esto varía en cada país, y es necesario saber esto para entender el alcance de la regulación.
Algunos comentarios sobre la Orden Ejecutiva y su aplicación en el tiempo
Ya hemos señalado que establece, en primer lugar, que el período inicial es de 180 días, finalizando el 9 de agosto.
También observamos que, de acuerdo con la Orden Ejecutiva, el Fiscal General, si lo considera apropiado, puede extender este período por otros 180 días.
Es importante señalar que las investigaciones y acciones de aplicación bajo la FCPA iniciadas o continuadas después de la emisión de las nuevas directrices y políticas estarán regidas por las nuevas directrices y deben ser específicamente autorizadas por el Fiscal General. Por lo tanto, las nuevas directrices son clave tanto para las investigaciones en curso como para las futuras.
Después de la emisión de las nuevas directrices y políticas, el Fiscal General determinará si se justifican acciones adicionales, incluidas medidas correctivas con respecto a investigaciones y acciones de aplicación de la FCPA inapropiadas en el pasado, y tomará las acciones apropiadas o, si se requiere acción presidencial, recomendará tales acciones al Presidente.
