En los últimos años el mundo se ha enfrentado al desarrollo de tecnologías avanzadas que han impactado la forma en la que interactuamos y en la que hacemos transacciones. Es en este escenario que el concepto de ‘criptoactivos’ ha tomado cada día más fuerza, al haberse convertido en un mecanismo de pago ampliamente aceptado, a pesar de la complejidad que el mismo implica por la falta de regulación y su alta volatilidad. Teniendo en cuenta que los criptoactivos son parte del debate actual respecto a si son un sustituto seguro y confiable del dinero, es importante analizar el impacto que dichos instrumentos tienen en todos los ámbitos del derecho, incluido el societario.
A pesar de que la legislación colombiana no se ha pronunciado de manera amplia sobre los criptoactivos, diferentes autoridades de gobierno, incluyendo la Superintendencia Financiera, el Banco de la República, la Superintendencia de Sociedades, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales han expedido resoluciones y opiniones estableciendo que, bajo la regulación colombiana, los criptoactivos no son considerados como moneda de curso legal, divisas, dinero en efectivo o valores por lo tanto, la institucionalidad los ha considerado como activos intangibles 1 .
Teniendo en cuenta que la normatividad societaria en Colombia contempla que los aportes a una sociedad pueden ser de capital, en industria o en especie, resulta relevante preguntarse si es posible aceptar los criptoactivos como aportes a una sociedad y, si esto es así, qué tipo de aportes serían, de acuerdo con la legislación vigente.
En los últimos años, la Superintendencia de Sociedades ha abordado el tema en relación con los aportes de criptoactivos mediante diversos oficios 2 que resultan ser relevantes para el presente estudio, ya que reflejan las diferencias en la manera en que las autoridades competentes han tratado el tema y los avances respecto a la eventual autorización del uso de criptoactivos en el ámbito societario.
En el oficio 220-169543 DEL 11 DE DICIEMBRE DE 2019, si bien se reiteró la advertencia mencionada por la Superintendencia Financiera de Colombia en la Circular No. 29 del 26 de marzo de 2014 respecto a los riesgos que implican las operaciones realizadas con criptoactivos, toda vez que no cuentan con activos físicos que los respalden ni con un banco central que los regule, entre otras, se menciona que: “es potestativo de la sociedad realizar los negocios que a bien tenga realizar y negociar los mismos según su valoración económica al momento de adquirirlos 3 ”. En adición a lo anterior, la Superintendencia de Sociedades en este oficio le otorga a los criptoactivos la connotación de activos intangibles, sin manifestar de manera expresa si es posible aportarlos como capital de una sociedad, pero tampoco descartándolo dicha posibilidad.
Teniendo en cuenta este panorama, en el Oficio 220-196196 DEL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2020 la Superintendencia de Sociedades se ocupó de resolver el anterior interrogante, negando la posibilidad de considerar a los criptoactivos como aportes a una sociedad, toda vez que según su interpretación no se trata de activos reconocidos en el ordenamiento jurídico colombiano, indicando que “existen pronunciamientos y advertencias hechas por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, el Banco de la República y la UIAF, en torno a que los criptoactivos no son reconocidos como una moneda, ni por el legislador ni por la autoridad monetaria correspondiente. No está autorizado el uso de monedas virtuales como medio de cumplimiento de las operaciones de cambio” 4 . Así pues, la Superintendencia de Sociedades concluyó que, de acuerdo con la normatividad vigente, no es posible aportar criptoactivos al capital de una sociedad ya que su uso no está permitido en Colombia, lo cual implicaría estar ante un negocio con objeto ilícito.
Posteriormente, la Superintendencia de Sociedades cambió su posición mediante el OFICIO 100-237890 DEL 14 DE DICIEMBRE DE 2020, donde de manera general se refirió al uso de los criptoactivos en los actos de comercio, los efectos que puede tener su uso en el mercado cambiario y el riesgo inherente al uso de los criptoactivos en el mercado al enfrentarse con problemas como el lavado de activos y la financiación del terrorismo. No obstante lo anterior, la autoridad dio un giro en torno a la interpretación y alternativas de uso de estos activos reconociendo que los criptoactivos no están prohibidos en Colombia. En el referido oficio se establece que la entidad considera procedente el aporte en especie de Criptoactivos siempre y cuando se cumpla con el criterio de reconocimiento de inventarios, se cumpla con toda la regulación de los aportes en especie y los asociados aprueben el avalúo conforme a las normas establecidas.
Así pues, se concluye que los criptoactivos pueden ser susceptibles de ser considerados aportes en especie al capital de una sociedad, dejando la salvedad de que en ningún ámbito los criptoactivos pueden ser entendidos como dinero. Finalmente, establece que se podrán realizar este tipo de aportes en especie siempre y cuando los administradores de la sociedad cumplan un rol de máxima diligencia en conocimiento de los extremos del negocio, ya que no se puede omitir los altos riesgos que implican los criptoactivos por su alta volatilidad e imprevisibilidad, por no hacer parte de un mercado regulado y la estrecha relación que pueden tener con actividades ilícitas como el lavado de activos y financiación del terrorismo, entre otros.
Si bien son innegables los riesgos que acarrea permitir el uso de criptoactivos en las actividades comerciales, cada día es más evidente la relevancia que están tomando este tipo de activos como medio de pago en los negocios, por lo que es afortunado que las autoridades de vigilancia y control aborden está discusión y aporten elementos para que su uso se ajuste a la normatividad vigente.
En todo caso, uno de los principales desafíos con la nueva postura de la Superintendencia de Sociedades será la determinación del valor del aporte por la alta volatilidad que se presenta en el precio de los criptoactivos, ya que por más que los accionistas y los administradores cumplan con todos los deberes de diligencia que impone la Superintendencia de Sociedades, la incertidumbre respecto a la valoración de este tipo de activos puede generar inconvenientes patrimoniales para la sociedad.
Si bien ya está autorizado que este tipo de activos se aporten en especie al capital de una sociedad, uno de los retos latentes se centra en la posibilidad de establecer un valor definitivo para un bien con alta volatilidad en su precio, entendiendo que los aportes son un elemento esencial en el proceso de constitución y en el desarrollo de la vida jurídica de una sociedad. El desafío tendrá que ser asumido por los accionistas al establecer el valor de los bienes que pretendan aportar, en un marco regulatorio que poco ha profundizado sobre el tema y que presenta vacíos significativos en la legislación vigente. Por el momento, los accionistas de las sociedades únicamente tendrán que cumplir con los criterios establecidos por la Superintendencia de Sociedades previamente mencionados, resaltando la responsabilidad solidaria que les asiste en el proceso de asignación de valor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 135 del Código de Comercio.
Es innegable que se requiere de un mayor desarrollo doctrinal y jurisprudencial que aborde el aporte de criptoactivos al capital de una sociedad al estar este tipo de activos sujetos a una alta volatilidad. El aporte de los mismos puede generar inconvenientes en el proceso de asignación de valor que los socios le otorguen, implicando un riesgo en la responsabilidad que a estos últimos les asiste. Es por esto que, de la mano con permitir que se aporten criptoactivos al capital social, se deben definir mecanismos de asignación de valor y de registro que mitiguen en alguna medida la variación en el precio y no afecten el desarrollo del objeto social ni la solvencia de las sociedades a las que se le aporten este tipo de activos.
