Decreto 444 de 2020: ¿Cuál es su importancia y por qué ha sido objeto de debates?

La presencia del COVID – 19 condujo al gobierno a la expedición del Decreto 417 de 2020. Mediante este Decreto, se declaró el Estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica y se facultó al Gobierno Nacional para que, durante 30 días calendario, expida los Decretos Legislativos necesarios para resolver la emergencia declarada. Uno de estos Decretos fue el 444 del 21 de marzo de 2020 (el “Decreto”) por medio del cual se creó el Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME. A continuación presentamos algunas consideraciones sobre el Decreto.

1. ¿Qué es el FOME?

El FOME es un fondo cuenta sin personería jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tiene objeto atender la necesidad de recursos para la atención en salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento.

2. ¿Cuál es la importancia del FOME?

El FOME se constituye como una herramienta fundamental para contrarrestar los efectos adversos generados por el COVID – 19, en la medida en que con los recursos que se conformará, este, entre otras, podrá utilizarlos para:

• Efectuar operaciones de apoyo de liquidez transitoria al sector financiero a través de transferencia temporal de valores y depósitos a plazo, entre otros.
• Invertir en instrumentos de capital o deuda emitidos por empresas privadas, públicas o mixtas que desarrollen actividades de interés nacional, incluyendo acciones con condiciones especiales de participación, dividendos y/o recompra, entre otras.
• Proveer directamente financiamiento a empresas privadas, públicas o mixtas que desarrollen actividades de interés nacional.

3.¿Puede su empresa financiarse a través del FOME?

Sobre este punto se debe partir de la distinción entre empresas del sector financiero y empresas del sector real. En cuanto a las primeras, el Decreto no establece criterios habilitantes para ser elegibles, por lo que corresponderá al Ministerio de Hacienda y Crédito Público determinar si la empresa efectivamente necesita apoyos transitorios de liquidez a causa del COVID – 19 y, en caso de resultar seleccionada, verificar que dichos apoyos se encaminen a cumplir con los objetivos trazados por el Decreto. En cuanto a las segundas, el criterio habilitante es sumamente amplio, en tanto que la financiación está dirigida a empresas que desarrollen actividades “de interés nacional”, por lo que, nuevamente, la decisión estará en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público quién además verificará que la destinación de dichos recursos esté acorde con el Decreto.

Por lo anterior, es fundamental que, al momento de solicitar la financiación del FOME, se presente una correcta argumentación que permita ajustarla a los fines últimos del Decreto.

4.¿Por qué ha sido debatido el Decreto?

La principal crítica que ha recibido el Decreto tiene que ver con el origen de los recursos del FOME, particularmente, con los que provendrán del Fondo de Ahorro y Estabilización – FAE y del Fondo de Pensiones Territoriales – FONPET. Lo anterior debido a que, según los críticos, con el Decreto lo que se está realizando es transferir los recursos de las pensiones y los entes territoriales al sector privado – indistintamente si es al financiero o a el real –. Adicionalmente, otra crítica desde el punto de vista jurídico radica en que, de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución Política, en Estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica el Gobierno únicamente puede utilizar, como mecanismos de financiación, la creación de nuevos tributos y este aspecto no es observado en el Decreto. Si embargo, destacado ex Ministro de Hacienda – Juan Camilo Restrepo – ha estimado que la operación de endeudamiento es posible, dadas las circunstancias, y que el Gobierno le pagará a las entidades acreedoras la deuda que contrae. El tema, en últimas, será resuelto por la H. Corte Constitucional la cual  deberá revisar que el decreto se acomode a la Carta Política, de acuerdo con las atribuciones señaladas por el artículo 241.

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