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El nuevo panorama laboral con la llegada y las medidas impuestas por el COVID-19

Con la presencia del COVID-19 en Colombia, la Declaratoria de Emergencia Sanitaria vigente hasta 30 de mayo según Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y con la declaratoria de Estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica mediante Decreto 417 de 2020 que finalizó el 15 de abril de 2020, existen por supuesto, normas que podrían implicar modificaciones temporales de temas sociales o económicos que conllevan a impactar las relaciones laborales. Así, dentro de este contexto es importante responder las preguntas más comunes en relación con la presencia del COVID-19 en Colombia: 

1. ¿Está el empleador obligado a tomar medidas preventivas en su operación respecto del COVID-19? 

Sí, el empleador dentro del deber de protección que se predica del contrato de trabajo está obligado a salvaguardar la salud de los trabajadores y a tomar las medidas preventivas y a su alcance respecto de la forma de contrarrestar el COVID-19 en Colombia. Así, se ha previsto la obligatoriedad para los empleadores de comunicar a los trabajadores sobre las formas de prevenir el COVID-19, las medidas sanitarias en sitio que se deben tomar, a través del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SGSST) y también se ha obligado a las A.R.L. a brindar asesoría a los empleadores sobre el virus. De la misma manera, dependiendo del nivel de riesgo o de posibilidad de contagio que pueda tener cada empleador, acorde con la valoración objetivamente efectuada desde cada Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo. 

Como mínimo deben tomarse medidas de en las empresas que pueden operar presencialmente y dar a conocer las siguientes medidas: 

  • El lavado de manos frecuente con uso abundante de agua y jabón, así como de anti-bacteriales a base de alcohol.  La correcta utilización de herramientas de trabajo, su limpieza y la imposibilidad de compartirlas. 
  • El empleador debe entregar herramientas de protección a los trabajadores para evitar contagios.
  • La necesidad de estar frecuentemente hidratados. 
  • La necesidad de evitar contacto con boca, ojos y nariz, así como evitar saludos de manos, besos o intercambio de fluidos por vía de prestarse elementos personales entre trabajadores. Utilización adecuada de tapabocas, ya que solo deben utilizarlo personas con tos, gripe, alergias o síntomas respiratorios o quienes tengan contacto con pacientes o personas con síntomas, ya que no debe usarse de manera generalizada
  • La obligatoriedad de mantenerse informados desde el punto de vista individual. 
  • Los procedimientos a seguir en caso de presentar síntomas y los canales de comunicación para informar no solo al empleador sino a las autoridades sobre tal situación. 
  • Distanciamiento suficiente entre puestos de trabajo para evitar contagios.

Así mismo, si se trata de escenarios en el sitio físico de trabajo, el empleador deberá facilitar la posibilidad de lavado de manos con agua y jabón en el lugar de trabajo y los anti-bacteriales a utilizarse, así como suministrar tapabocas si considera que alguna persona en particular debería utilizarlos o si sus propios trabajadores atienden pacientes como es del caso de trabajadores del sector salud. 

Dentro de las medidas de prevención, fomentadas por el gobierno nacional y en particular por el Ministerio del Trabajo, están la de implementar medidas de contingencia para continuar operando por vía del teletrabajo, home office o el trabajo remoto o a distancia y flexibilizar las jornadas o los turnos de trabajo en las actividades presenciales. 

2. ¿Deben los trabajadores informar al empleador si están enfermos? 

Sí, en la medida en que se obliga a mantener canales de comunicación permanentes y dado que la enfermedad del trabajador podría conllevar al riesgo de contagio de otros trabajadores y además si existe incapacidad, justifica la no prestación del servicio. El trabajador debe informar a la compañía si fue diagnosticado con el virus. De la misma manera, deberá informar si tiene síntomas a la empresa y cumplir con lo previsto por las autoridades para comunicarse con las líneas de atención existentes antes de acudir al punto de salud. 

3. ¿Qué debe hacer el empleador si un empleado se encuentra contagiado con el virus o presenta síntomas? 

El empleador estará obligado a tomar medidas sanitarias necesarias para aislar a la persona, si el caso se presenta en el sitio de trabajo. Así mismo, deberá comunicar inmediatamente a las líneas de atención existentes para determinar el procedimiento a seguir. 

Si el caso se presenta fuera el sitio de trabajo, debería informarse a la persona sobre las líneas de atención y asesorarlo en el proceso.

 Es importante tener presente que en ningún caso se recomienda acudir al servicio de salud sin llamar previamente, por lo que es mejor abstenerse de hacer uso de los servicios de urgencias. De la misma manera, si se tienen servicios médicos como planes de medicina pre-pagada, planes complementarios o pólizas en salud, se sugiere hacer uso de las líneas de atención que también tienen estas entidades para generar alternativas de atención. 

4. ¿Pueden los trabajadores utilizar tapabocas en el sitio de trabajo? 

En principio el uso del tapabocas debe estar restringido a personas con síntomas o personas que atiendan pacientes. Si su compañía presenta condiciones que puedan poner en riesgo las vías respiratorias de las personas será recomendable utilizarlo. Ahora bien, es importante dar claridad a los trabajadores sobre el uso adecuado de tal implemento, pues el uso del tapabocas de forma inadecuada y si no se necesita, puede generar otros riesgos para la persona en materia de higiene y contagio de otras enfermedades. 

5. ¿Los empleados pueden cancelar sus vacaciones? 

En Colombia, la programación del periodo de descanso está sujeto a la programación que defina el empleador, por lo que, si el empleado desea cancelar sus vacaciones, deberá solicitarle al empleador y este podrá evaluar y decidir si re-programa las vacaciones o si prefiere que la persona siga con el descanso programado.

Lo anterior, teniendo en cuenta que si la persona permanece en vacaciones podrá estar aislada de la posibilidad de contagio en el sitio de trabajo y cumplir con las medidas de contingencia existentes para aislarse en un lugar seguro. 

6. ¿Los empleados pueden negarse a participar de un viaje de trabajo hacia un área de riesgo? 

Es un tema de alta relatividad, pero en principio no, ya que sería una orden del empleador. Sin embargo, no es recomendable que se ordene a los trabajadores acudir a áreas de riesgo de contagio, pues la responsabilidad del empleador frente al contagio de la enfermedad sería clara. Así mismo, en el caso de trabajadores del sector salud, es posible que sea necesario requerir que los empleados acudan a prestar servicios en zonas de riesgo y no podrían negarse a cumplir con tal directriz. 

Sobre este aspecto también es relevante tener en cuenta que actualmente el gobierno nacional está impartiendo periódicamente directrices legales a través de las cuales define aspectos relativos a la locomoción, dentro del territorio y antes de definir el desplazamiento del trabajador, será necesario revisar en todos los casos las ordenes decretadas, a nivel nacional, regional y local.

7. ¿Qué medidas pueden aplicarse en este momento respecto de los contratos de trabajo? 

El gobierno nacional y en particular, el Ministerio del Trabajo han recomendado analizar de primera mano la posibilidad de darle continuidad a la actividad productiva y laboral, mediante el trabajo remoto o en casa o mediante la flexibilización horaria del trabajo presencial, mediante Circular 021 de 2020, mientras que en la circular 033 de 2020, han recomendado posibilidades atadas a la concertación sobre salarios, jornadas, y beneficios, de manera individual o colectivamente respecto de las convenciones y pactos colectivos, para disminuir la carga de los mismos a través de acuerdos, al tiempo que también sugiere analizar la posibilidad de suspender beneficios extralegales.

Como alternativas, en caso de ser necesario dejar de ejecutar actividades productivas, sugieren analizar las posibilidades de programar vacaciones unilateralmente o de enviar a los trabajadores a sus hogares con el pago de salario, mediante la aplicación del artículo 140 del C.S.T. En el caso de las vacaciones, deberá comunicarse la fecha del periodo de vacaciones a los trabajadores sin el término de preaviso de 15 días previsto en el artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo en todo caso necesario conforme lo prevé el Decreto 488 de 2020 programar y comunicar con tiempo de antelación mínimo de un (1) día. 

Otras alternativas legalmente viables, que podrían analizarse en una instancia muy particular y dependiendo de las situaciones concretas que se presenten en cada empresa o negocio, comprenden acordar por escrito licencias no remuneradas con los trabajadores aplicando lo previsto en el numeral 4º del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo. 

En otras instancias y en casos muy puntuales, una situación imprevisible e irresistible, ajena a la voluntad de las partes impida el objeto y/o la ejecución de contratos de trabajo, existiendo un nexo causal directo y comprobable entre el hecho que se configura como fuerza mayor y caso fortuito y la afectación frente a la ejecución de los contratos de trabajo, de cara al caso específico y concreto objeto de análisis, podrían suspenderse dichos contratos en aplicación del numeral 1º del artículo 51 del Código por la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor que impida su ejecución, avisando al Ministerio del Trabajo, conforme lo prevé el numeral 2º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990. En tal caso, la Corte Suprema ha señalado que las circunstancias deben analizarse en el caso concreto, lo que también considera el Ministerio del Trabajo, entidad que tiene la responsabilidad de verificar los hechos para que posteriormente un juez defina si había o no fuerza mayor.

En todo caso, antes de cualquier decisión frente a la suspensión de contratos de trabajo debe cumplirse con un análisis jurídico probatorio muy riguroso para definir la viabilidad legal de la medida, partiendo siempre de la buena fe de las partes y sobre todo de la imposibilidad material del cumplimento del objeto o núcleo del contrato de trabajo. 

De otra parte, en materia de aportes a seguridad social, el decreto 558 de 2020 dispone la modificación temporal del porcentaje de cotización del aporte al Sistema General de Pensiones. Recordemos que actualmente, el aporte a pensión es del 16%, en el cual el empleador asume el 12% y el trabajador el 4% restante.

Ahora, para quienes voluntariamente se acojan a lo previsto en el decreto, el pago no será del 16%, sino del 3% del Ingreso Base de Cotización (IBC), destinado a cubrir los gastos de administración del sistema y los riesgos de invalidez y sobrevivencia. De este porcentaje, el empleador asumirá el 2.25% y el trabajador sólo asumirá el 0.75% restante. En el caso de independientes, estos asumirían el 3% de la cotización.

Ahora bien, en la medida en que los temas laborales y la forma de atender la contingencia cobran importancia en la situación actual, existe posibilidad de que el Gobierno Nacional emita nuevos direccionamientos y provisiones normativas para poder brindar soluciones a las diferentes contingencias que impactan tanto al sector trabajador como al sector empresarial. 

8. ¿En caso de enfermedad o cuarentena tendrían que pagarse salarios? 

Habría que analizar cada caso concreto, pues por supuesto cuando existe una incapacidad o una razón médica que impide la prestación del servicio, debería proceder un auxilio de incapacidad con cargo a la E.P.S. a partir del tercer día. Así, si la persona está enferma y requiere permanecer en cuarentena, en principio debería recibir una incapacidad por la atención médica. 

9. ¿El empleador puede enviar a los trabajadores a casa? 

Sí, puede a través de distintas alternativas, pedir la prestación del servicio a distancia o desde sus hogares, programar vacaciones colectivas o tomar alguna otra de las medidas previamente analizadas y que podrían aplicarse en diferentes casos. 

10. ¿Qué sucede si la Compañía debe cerrar por el coronavirus? 

Por el momento no está aún contemplado el cierre de empresas por esta situación, pero habría que en todo caso atenerse a determinar cuál es el motivo del cierre, si este va a ser temporal o permanente, y determinar los alcances de una situación como estas de cara a los contratos de trabajo, bien sea porque habría lugar a la terminación de contratos, caso en el cuál existiría un límite de despidos previsto en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 y unas reglas allí previstas para el cierre de empresa o la suspensión de actividades, distintas de las hipótesis de suspensión por caso fortuito o fuerza mayor.

Autores

Adriana-Escobar-CMS-Colombia
Adriana Escobar
Socia
Bogotá