Previo a la emergencia sanitaria derivada de la pandemia COVID19 y que trajo la necesidad urgente e inmediata de permitir el trabajo desde el hogar del trabajador, ya existía en Colombia la regulación de una modalidad que permitía la ejecución de actividades laborales “sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio de trabajo” denominada teletrabajo, implementada mediante Ley 1221 de 2008 y reglamentada por Decreto 884 de 2012.
Tanto la Ley que consagra el Teletrabajo como el Decreto que la reglamenta establecen para su implementación el cumplimiento de una serie de formalidades y requisitos previos, que la urgencia de la emergencia sanitaria hacían imposible cumplir de forma inmediata al momento que se debían implementar estas medidas urgentes de contingencia de cara a la pandemia.
En consecuencia con ocasión a la necesidad imperante, surgió como medida temporal avalada por el Ministerio de Trabajo el “trabajo en casa”, permitiendo al trabajador laborar desde su domicilio sin necesidad de cumplir los requisitos propios del teletrabajo. Esta modalidad fue regulada formalmente mediante Ley 2088 del 12 de mayo de 2021 (recientemente reglamentada por el Decreto 649 de 2022), la cual de manera adicional al ya existente “Teletrabajo” consagró la modalidad del “trabajo en casa” como una alternativa meramente temporal y ocasional aplicable en situaciones excepcionales y especiales (como la emergencia sanitaria, posibles situaciones de orden público, o imprevistos tales como inundaciones o accidentes que impidan temporalmente la ejecución de actividades presenciales).
En resumen, conforme a lo anterior se contaba con dos opciones: (i) el uso por parte del empleador del trabajo en casa como medida temporal, de forma total o parcial, o, (ii) si existía una vocación de permanencia debía implementarse el teletrabajo con sus formalidades y eligiendo una de sus modalidades (autónomo, suplementario, y móvil), al punto que a través de un comunicado del 24 de mayo de 2021 emitido por la Firma, al explicar estas 2 definiciones, nos referimos a ellas como “figuras legales del trabajo remoto” entendiéndose que el concepto de “trabajo remoto” era un género del cual se desprenderían las subespecies como lo es el “trabajo en casa” y el “teletrabajo”.
No obstante, el día 3 de agosto de 2021 se expide la Ley 2121 de 2021 que establece “la creación de una nueva forma de ejecución del contrato, denominada trabajo remoto, la cual se efectuará de manera remota en su totalidad” es decir, desde el inicio a la terminación del contrato en principio no habrá presencialidad. Así mismo, es importante mencionar que la norma expresamente consagra que esta modalidad “no comparte elementos constitutivos de teletrabajo y trabajo en casa”, lo que significa que el legislador manifestó su intención de crear una nueva modalidad distinta a las dos ya existentes.
Ahora bien, el nacimiento de esta figura denominada “trabajo remoto” en nuestra opinión, en lugar de contribuir a la creación de una herramienta útil y ajustada a las necesidades de los empleadores y aportar una solución normativa, generó lo siguiente:
a) Que se replicará parcialmente una figura muy similar a las modalidades de teletrabajo autónomo y móvil.
b) Que la redacción de algunas de las disposiciones consagradas en la Ley 2121 de 2021, resulten contradictorias al objeto de dicha Norma (como se expondrá más adelante en los ejemplos).
c) Que se haya afectado el entendimiento inicial que “el trabajo remoto” era el género que abarcaba la totalidad de alternativas de trabajo no presencial, consagrándolo como una nueva figura paralela al teletrabajo y al trabajo en casa, lo cual consideramos generará confusión en la práctica.
En concordancia con lo anterior, consideramos relevante mencionar que una de las disposiciones que genera más confusión, tiene que ver con lo establecido en el literal C del artículo 4 la Ley 2121 de 2021 el cual señala que en el trabajo remoto “no se requiere un lugar físico determinado”, sin embargo, el Decreto 555 de 2022 establece dentro de las obligaciones del empleador “Informar a la ARL el lugar elegido para la prestación del servicio” lo cual evidencia que no resulta tan cierto lo indicado sobre “la no necesidad de un lugar físico determinado” pues por el contrario, si debe pactarse un lugar, el cual debe contar con visto bueno previo de la ARL, lo cual ya operaba en el teletrabajo.
En ese orden de ideas, consideramos que esta figura denominada “trabajo remoto” como una nueva subespecie, que valga la redundancia “trabajo de forma remota”, realmente no generó algo novedoso, en la medida que las ya existentes modalidades de teletrabajo autónomo (trabajo 100% por fuera de las oficinas acudiendo únicamente de forma presencial en casos ocasionales) y teletrabajo móvil (trabajo sin un lugar fijo y utilizando las tecnologías de la información) permitían el trabajo remoto en su totalidad, contando con los requisitos formales de cara al cumplimiento de obligaciones del empleador y la garantía de estándares mínimos de salud y seguridad en el trabajo.
Ahora bien, para mayor claridad y con miras a dar un alcance práctico más allá de los comentarios críticos aquí expuestos, a continuación señalamos para un entendimiento práctico, las características generales de cada modalidad:
| Trabajo en casa | Teletrabajo | Trabajo remoto |
- Medida meramente temporal. - No requiere acuerdo entre las partes, puede implementarlo empleador unilateralmente, siempre que se presente condiciones aplicables, debiendo notificarlo por escrito. - No requiere reporte alguno al Ministerio de Trabajo. Sin embargo, de acuerdo al Decreto 649 de 20ª2, el Empleador debe informar a la ARL acerca de la implementación temporal de esta figura. - No se establece obligación de otorgar herramientas o pago de auxilios de servicios públicos. Únicamente aplica auxilio de conectividad legal para personas que devenguen menos de 2 salarios mínimos. Trabajador podrá poner a disposición del empleador los implementos que tiene en su casa, lo cual debe formalizarse por escrito, así mismo, las partes podrán pactar la compensación de gastos de servicios. - No requiere modificación del Reglamento Interno de Trabajo. - No consagra restricción alguna frente a la posibilidad de pactar exclusividad, ni regula expresamente el caso de personas que acrediten ser cuidadores de menores o personas con discapacidad. | - Tiene vocación de permanencia. - Debe ser pactado formalmente entre las partes. - Requiere reporte a ARL y al Ministerio de Trabajo. - El empleador debe garantizar que el teletrabajador tenga los elementos necesarios para le ejecución de sus labores, como conexión y equipos, no obstante, no se establece de manera expresa la obligación de entregar determinadas herramientas o reconocer algún tipo de auxilio económicos especifico (siendo recomendable que el empleador suministre las herramientas necesarias, o en caso que el trabajador ponga a disposición equipos propios, ello quede debidamente formalizado en un otrosí). De igual manera, la norma consagra que cuando no haya desplazamientos, no habrá lugar al reconocimiento de auxilio legal de transporte (aclarando que a la fecha no se ha establecido si en el caso del teletrabajo aplicaría el auxilio legal de conectividad establecido inicialmente para el trabajo en casa, durante el tiempo que el trabajador no esté ejecutando actividades presenciales). - Debe incluirse dentro del Reglamento Interno de Trabajo un capítulo de teletrabajo. - No consagra restricción alguna frente a la posibilidad de pactar exclusividad, ni regula expresamente el caso de personas que acrediten ser cuidadores de menores o personas con discapacidad.
| - Tiene vocación de permanencia. - Debe ser pactado formalmente entre las partes. - Requiere visto bueno previo de la ARL del lugar de trabajo elegido. A diferencia del Teletrabajo no se consagra la obligación de reportar al Ministerio de Trabajo quiénes tienen la calidad de trabajador remoto. - Se consagra la posibilidad que el trabajador ponga a disposición de su empleador sus propios implementos, estableciendo la posibilidad de implementar la figura de la “compensación por uso de herramientas propiedad del trabajador”. Así mismo, se establece la posibilidad de reconocer un auxilio compensatorio por servicios públicos, aclarando que en la medida que la redacción de la Norma se utiliza el verbo “podrán”, ello permite evidenciar que esta compensación por uso de herramientas o costos de servicios públicos no es obligatorio sino potestativo. - Ni la Ley que originó la figura ni su Decreto Reglamentario consagran la obligatoriedad de hacer ajustes en el Reglamento Interno de Trabajo. - Como disposiciones novedosas que no están consagradas en el teletrabajo ni el trabajo en casa, se resaltan las regulaciones particulares frente a trabajadores que tengan la calidad cuidadores únicos de menores de 14 años o personas con discapacidad. Así mismo, se consagra que en este tipo de modalidad no existe la exclusividad laboral, a menos que se estipule en caso de riesgos de fuga de información relevante. |
En conclusión, si su empresa se encuentra evaluando la posibilidad de mantener un esquema de trabajo 100% remoto o híbrido (algunos días presencial y otros desde casa u otro lugar) una vez finalice la emergencia sanitaria, es recomendable que se opte por la implementación formal del “teletrabajo” en cualquier de sus modalidades (aclarando que en el caso del trabajo hibrido, la modalidad aplicable será el teletrabajo suplementario que permite que por lo menos 2 días a la semana se trabajen desde casa), o del trabajo remoto en caso que se trate de vínculos laborales nuevos que vayan a ser 100% remotos, ratificando que el trabajo en casa sólo aplicará en situaciones excepcionales y temporales.
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