“Te anexo las HV” – señaló el ministro.
Entre renuncias, chats, declaraciones e intentos de nombramientos, nuevamente la opinión pública ha dirigido su mirada al título quince (XV) del Código Penal colombiano y se cuestiona sobre la clase de conductas que pueden, o no, adecuarse al tipo penal contenido en el artículo 411: tráfico de influencias de servidor público. En otras palabras, entre tantos acontecimientos nacionales, los principales medios de comunicación traen a la mesa un debate sobre la aplicación del derecho penal en casos de posible transgresión a los principios que, según el artículo 209 de la Constitución y la ley 80 de 1993, deben regir cualquier actuación de la administración pública.
Es por esto que, más allá de lo cuestionable que resulta el panorama político de nuestro país y el reproche que se pueda hacer frente a las formas y dinámicas que hemos naturalizado con el paso del tiempo, en el presente artículo haremos un esfuerzo por alejarnos de lo obvio y redundante para repasar lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia sobre la configuración del delito de tráfico de influencias de servidor público. Eso sí, no sin antes advertir que cualquier semejanza a un caso concreto es una mera coincidencia.
En ese orden de ideas procederemos a responder las siguientes preguntas: ¿Qué es lo que el legislador pretende proteger con el delito de tráfico de influencias de servidor público? ¿Cuáles son los elementos que suponen su configuración? y, finalmente, ¿Se incurre en este delito al realizar una recomendación entre funcionarios públicos?
Vamos en orden:
¿Qué es lo que se quiere proteger?
El tipo penal de tráfico de influencias de servidor público hace parte de los delitos contra la administración pública. Estos delitos protegen un bien jurídico definido por la Corte Suprema de Justicia como el “conjunto de condiciones materiales que se expresan a manera de principios en el artículo 209 de la constitución y que definen los rasgos fundamentales de la función y de la ética pública” (CSJ, AP400-2018, Rad. 62333. MP: Luis Antonio Hernández Barbosa). Concretamente, se asigna una consecuencia penal al funcionario público que, abusando de su poder, ejerce presiones indebidas sobre otro funcionario público para que tome una decisión específica dentro de un asunto que conoce o debe conocer. Lo anterior, valiéndose de la relación de amistad, jerarquía o familiaridad existente entre los dos funcionarios y atentando así contra los principios generales de la función pública. En este caso, los principios de transparencia, igualdad, moralidad e imparcialidad.
En otras palabras, en aras de proteger la integridad de la administración pública se creó un tipo penal que castiga aquellas conductas que suponen el uso no autorizado del poder con el fin de evitar la elución de los procedimientos de selección objetiva y aquellas conductas que restringen el camino a la tan anhelada meritocracia e idoneidad de los funcionarios en cada uno de sus cargos. Es una medida expost más en la lucha contra la corrupción.
¿Cuáles son los elementos que suponen su configuración?
Pues bien, el artículo 411 del Código Penal señala:
"El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá …”
A partir del tipo penal, la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia (CSJ, SP 12846-2017 Rad. 46484 MP: Luis Antonio Hernández Barbosa) ha identificado en este delito los siguientes elementos:
En primer lugar, la conducta debe ser desplegada por un servidor público. El delito que estamos estudiando exige que el sujeto activo sea calificado. Es decir, que quien incurre en la conducta objeto de reproche sea una persona que “esté vinculada con el Estado en forma permanente, provisional o transitoria”.
En segundo lugar, el servidor público en cuestión debe hacer un uso indebido de influencias derivadas del ejercicio de su función. En otras palabras, no basta con ejercer cualquier tipo de influencia, sino que el legislador exige que, en aras de clasificarlo como una actuación delictiva, la influencia se debe efectuar aprovechando su estatus de autoridad de que está investido, por su calidad de servidor público.
En tercer lugar, el ejercicio de la influencia debe presentarse ya sea en provecho propio (del mismo servidor que la ejerce) o en provecho de un tercero.
Finalmente, la influencia indebida debe tener como propósito obtener un beneficio de parte de otro servidor público sobre un asunto que éste conozca o vaya a conocer. En palabras de la Corte, la influencia objeto de reproche penal es aquella en la que se busca que “otro servidor del Estado haga u omita un acto propio de sus funciones, esto es, que esté dentro del resorte de su cargo”. En ese sentido, no basta entonces con utilizar la influencia en cualquier servidor público, sino que, para incurrir en el delito, ésta debe estar estrictamente dirigida a la consecución de una decisión que el funcionario del Estado pueda tomar directamente: que dependa exclusivamente de él o que al menos pueda incidir en dicha decisión.
En ese sentido, este es un delito que exige una “doble calificación”, pues ambos actores deben ser servidores públicos: tanto el que ejerce la influencia como quien la recibe y conoce del asunto a influir.
Ahora bien, según la Corte, la verdadera esencia de esta conducta punible de tráfico de influencias radica en que el servidor público -en calidad de sujeto activo de la conducta- “imponga o haga prevaler su condición sobre otro servidor público, esto es, que tanto por la forma como hace la solicitud, como por su rango de superioridad o jerarquía tiene la entidad de incidir en un asunto del que conoce o va a conocer quien la recibe”. De allí se consagran entonces dos requisitos ineludibles a la hora de determinar si se trata de una conducta típica:
(i) la influencia debe ser considerada como cierta y real, es decir, debe tener la potencialidad suficiente para llegar a influir a otro en razón a la relación que exista entre ambos, ya sea por “las facultades de su cargo, su relación jerárquica o incluso sus relaciones personales, incluidas, entre otras, las de parentesco, afectividad, amistad o compañerismo político”; y
(ii) la forma como se hace la solicitud o se intenta ejercer la influencia debe alcanzar el estándar de “presión” suficiente para alertar sobre un acto asimilable a un abuso de poder.
¿Se incurre en este delito al realizar una recomendación profesional entre funcionarios públicos?
Revisado lo anterior, pasemos entonces a un caso hipotético: un servidor público que, en ejercicio de su autoridad y capacidad de influencia dentro del gobierno de turno, recomienda insistentemente al director de una entidad estatal el nombramiento de uno de sus amigos más cercanos. El amigo propuesto cumple con los requisitos profesionales exigidos para el cargo y, además, entre el solicitante y quien recibe la recomendación existe una vieja deuda: el funcionario que hizo la recomendación le prestó dinero al director de la entidad en las elecciones pasadas para evitar que este se endeudara con el banco.
Pues bien, al margen de cualquier otro delito que pueda derivarse de este ejemplo y basándonos exclusivamente en la información disponible, dicho comportamiento parece adecuarse al delito de tráfico de influencias de servidor público:
(i) se cumple con el estándar de calificación tanto del sujeto activo de la conducta (quien realiza la recomendación) como de quien recibe la influencia, al ser ambos servidores públicos;
(ii) se ejerce una influencia en aparente aprovechamiento de su compañerismo político, e incluso valiéndose de la existencia de una vieja deuda;
(iii) un tercero (en este caso, el recomendado) se beneficiaría de la conducta, al acceder a un cargo en una entidad estatal cumpliendo con los requisitos exigidos; y
(iv) quien recibe la solicitud conoce o conocerá el asunto, ya que tiene la potestad de tomar la decisión.
Sin embargo, para resolver el caso y poder efectuar un análisis riguroso, será imprescindible verificar los criterios que ha establecido la Corte Suprema de Justicia al momento de diferenciar entre una simple recomendación para un cargo y la comisión del delito de estudio. Para esto, se debe entrar a revisar si en el caso concreto se evidencia una influencia cierta y real, o con la potencialidad suficiente para hacer prevalecer su condición e incidir en la decisión; y si la forma en que se hace la solicitud alcanza un nivel de presión tal que permita concluir que estamos ante un ejercicio abusivo del poder.
Para esto, retomando la sentencia antes citada, la Corte Suprema de Justicia señala que “no podrá ser ilícita la conducta del servidor público que se traduce en la exaltación paladina de los méritos y calidades de una persona que se reconoce como merecedora y destinataria preponderante para ocupar un cargo público” y, en la misma línea argumentativa, refiere que “la recomendación que un servidor público haga respecto de un ciudadano para un cargo público que se deba proveer por contrato o nombramiento no constituye de por sí tráfico de influencias ni conducta punible alguna, en la medida que las referencias sean escritas u orales y estén dadas a resaltar calidades (…) del exaltado”. Según esto, es claro entonces que no basta con la mera solicitud de un funcionario público a otro para que tenga en cuenta la hoja de vida de un candidato para advertir un delito. Menos aún si se tiene en cuenta que el candidato cumple con los requisitos exigibles para el cargo y, en ese sentido, tomando sólo estos elementos se puede concluir que no se cumple con el estándar exigido para adecuarlo al tipo penal.
Pero y qué pasa entonces con el segundo elemento: existe una vieja deuda entre los dos funcionarios públicos y parece que estamos ante el escenario perfecto para pagarla. Pues bien, la Corte llama la atención sobre este tipo de situaciones y concluye que aquí es donde se encuentra el espíritu de la norma, pues una correcta aplicación de los principios de la administración pública debería evitar que factores externos vicien la elección de cualquier funcionario en un cargo público y más aquellos que están relacionados con cuestiones personales y políticas. En ese sentido, para considerar que estamos ante una conducta punible, se debe analizar si el solicitante impone, negocia o utiliza esta deuda anterior con el único objetivo de prevaler su condición (ejercer su influencia) sobre el director de la entidad estatal. Esto es, que tanto por la forma como realiza la solicitud, como por su capacidad de influencia se pueda evidenciar que se está aprovechando de la situación y por ende realiza un ejercicio abusivo del poder. En otras palabras: tiene el poder, se vale del mismo e interviene para obtener una ventaja, un favor o cualquier tipo de beneficio.
Así, una simple recomendación no constituye el delito de tráfico de influencias a menos que, como vimos, esta esté acompañada de una presión indebida relevante y ahí el debate será entonces una cuestión probatoria y de indicios propios de cada caso concreto. Por ejemplo, se habla de reproche penal cuando el supuesto candidato no cuente, ni someramente, con los requisitos -legales y/o técnicos- exigidos para el cargo y sólo si la influencia ejercida cumple el estándar de imposición cierta y real. En todo caso, no se puede perder de vista el espíritu de la norma, pues lo que se busca es castigar aquellas conductas que trasciendan a un verdadero abuso del poder.
En definitiva, el delito de tráfico de influencias de servidor público no puede ser analizado desde la mera percepción o el escándalo mediático, sino desde los elementos técnicos y jurídicos que lo configuran siguiendo con la línea establecida por la Corte Suprema de Justicia. El simple hecho de elevar una recomendación —por más incómoda o cuestionable que resulte desde lo ético y/o político— no es suficiente para estructurar una conducta delictiva si no se demuestra una presión indebida o un aprovechamiento de la situación, un abuso efectivo del poder o una afectación directa a los principios que rigen la función pública.
En un contexto tan convulsionado como el nuestro, es indispensable que el Derecho Penal mantenga su carácter de última ratio, sin convertirse en una herramienta de persecución simbólica ni en un reflejo automático de la indignación popular. Reprochar conductas con criterios éticos es válido y necesario, pero atribuir responsabilidad penal exige mucho más que eso. Principalmente, el respeto por los límites del tipo penal. Así, el debate sobre la función pública debe seguir dándose, pero con la claridad de que no todo lo moralmente reprochable es necesariamente punible.
